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本院认为，本案当事人于二审期间的争议焦点是：1、案涉《承包协议书》及《补充协议》的性质和效力。2、2013年1月31日以后，在正岩公司与通许县政府之间是否成立了建设工程施工合同关系。3、一审判决是否存在适用法律错误。4、一审判决是否因故意遗漏判项而致程序违法。 （一）关于案涉《承包协议书》及《补充协议》的性质和效力问题。 本院认为，《承包协议书》及《补充协议》的性质为建设工程施工合同，一审判决认定上述合同因违反《招标投标法》而无效并无不当。第一，从八威公司与正岩公司之间签订的《承包协议书》及《补充协议》的内容看，是典型的建设工程施工合同，八威公司是发包方，正岩公司是承包方。依据上述合同，正岩公司承建的是通许县第一高级中学新校区项目中的土建、安装等工程。八威公司不是分包该工程中的部分项目，而是以发包人的身份将整个工程发包给正岩公司施工。因此，八威公司与正岩公司之间不是建设工程分包合同关系，而是建设工程的发包与承包合同关系。第二，案涉项目的性质决定其关系着公共安全，属于《招标投标法》规定的必须进行招投标的项目，八威公司与正岩公司未进行招投标即直接签订合同，一审法院以该合同违反《招标投标法》为由认定该合同无效，认定事实清楚，适用法律正确。第三，正岩公司有关通许县政府与八威公司之间的合同才是建设工程施工合同，该合同因违反《招标投标法》而无效，且该合同无效，不影响其与八威公司之间的分包合同效力的主张不能成立。通许县政府与八威公司所签订的合同不是建设工程施工合同，不属于《招标投标法》的调整范畴。首先，八威公司的性质是投资公司而非从事建设工程施工的建筑企业。其代通许县政府投资通许县第一高级中学新校区项目是作为建设方而不是施工方来参与项目的开发建设。《招标投标法》除了保障建筑市场中的公平竞争外，更主要的目的是通过招投标，选择确定具有与工程项目要求相符资质的施工单位，以科学、合理的工程造价来进行施工，以保证工程质量。而八威公司根本不是建筑企业，该公司从事投资管理的专业性质决定其不可能直接承包案涉工程项目的施工，而只是代通许县政府作为案涉项目的建设方向项目投资。换句话说八威公司就是通许县政府为案涉项目确定的投资人，案涉项目由八威公司投资并作为建设方负责选择施工单位进行建设，建成后由通许县政府购买。之所以说通许县政府与八威公司之间的合同不受《招标投标法》的调整，是因为该合同并非是确定一个必须进行招投标的项目最终由哪个施工单位进行施工的合同。该合同既不涉及建筑施工企业是否通过公平竞争进入案涉项目，也与如何确定施工企业及其与工程质量相关的工程款等问题无关。但如果通许县政府与八威公司之间的合同无效，则直接影响到八威公司与正岩公司之间的合同效力，因为，如果八威公司的发包人地位被否定，则其与正岩公司签订的《承包协议书》及《补充协议》就失去了基础。而且，《建筑法》第二十八条明确规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”也就是说，如果八威公司是将通许县政府发包的案涉工程项目的土建和装修工程分包给正岩公司，则该合同无疑属于转包而非分包，而上述合同因属于违法转包工程而无效。故对于正岩公司有关通许县政府与八威公司之间的合同才是建设工程施工合同，该合同因违反《招标投标法》而无效，且该合同无效，不影响其与八威公司之间分包合同的效力的主张，本院不予支持。 （二）关于2013年1月31日以后，在正岩公司与通许县政府之间是否成立了建设工程施工合同关系的问题。 本院认为，在2013年1月31日以后，在正岩公司与通许县政府之间并未成立建设工程施工合同关系。主要理由是：第一，通许县政府从未与正岩公司就案涉项目签订合同。正岩公司也没有就双方之间曾经有口头合同提供证据加以证明。第二，正岩公司提出2013年1月31日以后，其与八威公司之间的合同已经解除。通许县一高新校区建设领导小组要求正岩公司继续施工，其后正岩公司报的工程形象进度上都有通许县一高新校区建设领导小组加盖技术监督专用章。通许县政府曾先后五次直接向其支付工程款，也说明在正岩公司与通许县政府之间成立了合同关系的上诉主张不能成立。首先，通许县政府和八威公司之间的合同并未解除，没有证据表明通许县政府解除了与八威公司的委托代建关系转而直接与正岩公司就案涉项目建立建设工程施工合同关系。其次，八威公司与正岩公司就履行《承包协议书》及《补充协议》发生矛盾后，双方虽然都有解除合同的意愿，但合同并未解除。正岩公司向一审法院起诉请求解除合同的事实，可以证实双方最终并未解除合同。再次，在《2012年11月份形象进度》上，通许县一高新校区建设领导小组同样加盖有技术监督专用章，因此，上述印章并不能说明通许县政府与正岩公司之间成立了合同关系，而且，在农民工于年节节点上要求支付工资的情况下，通许县政府作为案涉项目最终的所有人直接支付部分工程款以解决农民工工资发放问题，一是为了维护社会稳定，二是为了保证案涉项目的施工顺利进行，但并不能证明其与正岩公司就案涉工程建立了合同关系。因此，正岩公司的上述观点不能成立。 （三）关于一审判决是否存在适用法律错误的问题。 正岩公司提出一审判决适用法律错误，一是认为一审判决适用《招标投标法》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，明显错误；二是认为一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定先行判决，属于适用法律错误。本院认为，正岩公司的上述主张均不能成立。正岩公司有关一审判决适用《招标投标法》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项错误的观点，实际上是指一审法院对案涉合同的性质、效力作出的认定是错误适用法律的结果。对于这个问题，因本院已经在有关合同的性质效力的问题中进行了论证，在此无需重复。正岩公司认为一审法院不应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定对案涉合同的效力以及正岩公司退出施工场地的问题作出先行判决，理由是在一审判决作出时，本案全部案件事实已经查清，一审法院应当对全案作出判决。本院认为，本案全部事实特别是工程款问题是否已经查清，需要由负有裁判责任的一审法院作出判断。任何一方当事人都无权代替受诉法院作出判断。因此，对于正岩公司以全部案件事实已经查清为由主张一审法院作出先行判决属于适用法律错误的理由，本院不予支持。 （四）关于一审判决是否存在程序违法的问题。 |
