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一审法院认为，八威公司基于其与通许县政府签订的《项目开发合作合同》，于2011年8月3日与正岩公司签订的《承包协议书》及2012年9月20日签订的《补充协议》，虽系双方当事人真实意思表示，但因通许县第一高级中学新校区是最终由政府投资建设的关系社会公共利益的项目，该建设项目未进行招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条第二项、第三项之规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，上述《承包协议书》及《补充协议》为无效合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，在一审法院向八威公司和正岩公司作出《承包协议书》和《补充协议》认定无效、相关诉讼请求可以变更的释明后，八威公司不变更相关诉讼请求，正岩公司不回复意见。据此，正岩公司与八威公司要求一审法院解除双方签订的《承包协议书》和《补充协议》及确认上述协议已经解除的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。 正岩公司称2013年1月31日后其又与通许县政府事实或口头成立了建设工程施工合同关系，但未提供证据加以证明，通许县政府否认其与正岩公司建立建设工程施工合同关系。因此，一审法院对正岩公司与通许县政府之间建立建设工程施工合同的法律关系不予确认。正岩公司已无滞留在案涉工程施工现场的法律依据。在一审法院已向正岩公司释明，告知正岩公司应自行撤场，而正岩公司表示不撤场的情况下，一审法院认为，八威公司申请正岩公司撤场的主张于法有据。鉴于案涉工程款正在对鉴定的质证中，尚有较长的审理时间，为不影响本案工程建设，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，一审法院对当事人的部分诉讼请求先行判决。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条之规定，判决：1、驳回正岩公司关于解除其与八威公司于2011年8月3日签订的《通许县第一高级中学新校区建设工程项目承包协议书》及2012年9月20日签订的《补充协议》的诉讼请求；2、驳回八威公司关于确认其与正岩公司签订的《工程承包协议书》和《补充协议》已经解除的诉讼请求；3、正岩公司自判决生效之日起十五日内撤出通许县第一高级中学新校区施工现场。一审案件受理费50元，由正岩公司负担。 正岩公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，改判支持其关于解除与八威公司签订的《承包协议书》及《补充协议》的诉讼请求；2、撤销一审判决第三项，驳回八威公司关于要求正岩公司撤离通许县第一高级中学新校区建设工地现场的诉讼请求。正岩公司的主要上诉理由如下： （一）一审判决认定事实不清。 正岩公司与八威公司签订的《承包协议书》及《补充协议》是在通许县政府与八威公司签订的《项目开发合作合同》的前提下依法分包的，因此合同有效。1、通许县政府与八威公司之间名义上是建设工程合作法律关系，实际上是建设工程施工合同总承包法律关系。2、八威公司将通许县第一高级中学新校区项目中的土建、安装等工程分包给正岩公司施工，是在通许县政府授权、同意的前提下进行的。正岩公司进场施工前，通许县政府就成立了通许县第一高级中学新校区项目领导小组，管理、监督项目的施工。因此，案涉《承包协议书》及《补充协议》合法有效。3、正岩公司与八威公司之间的分包合同符合《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十九条的规定。4、如果案涉项目属必须进行招投标的项目，也应当由通许县政府进行招投标，通许县政府与八威公司之间的合同才需要进行招投标，而正岩公司与八威公司之间的分包合同则不属于《招标投标法》规定的必须招投标的项目。 2013年1月31日以后，正岩公司与通许县政府之间形成了新的建设工程施工合同关系，一审法院以没有证据为由不予认定，属于认定事实错误。2013年1月正岩公司与八威公司解除了建设工程施工合同关系后，正岩公司要求撤离施工现场，但通许县政府不同意，并要求正岩公司于春节后继续施工。正岩公司是应通许县政府的要求二次进场施工的。通许县政府按照施工节点向正岩公司支付工程款，正岩公司出具了收据。因此，双方之间成立了新的建设工程施工合同关系。正岩公司为此提供了2013年2月26日工作联系函、2013年1月-2013年9月的形象进度六份、通许县政府的付款凭证五份。因为自2013年2月1日以后，正岩公司与八威公司之间不存在合同关系，因此，应驳回八威公司要求正岩公司退出工地的诉讼请求。 （二）一审判决适用法律错误。 1、正岩公司与八威公司之间是建设工程合同分包法律关系，不属于《招标投标法》规定的必须进行招标的范围，因此，应当适用《建筑法》第二十九条的规定，认定《承包协议书》及《补充协议》合法有效。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，明显错误。 2、一审判决的落款时间是2015年2月12日，在此之前，一审法院不仅查明了双方当事人之间的合同关系，而且司法鉴定机构对案涉工程造价鉴定早已结束，并于2014年11月26日把工程造价鉴定意见书交付了一审法院。因此，一审法院不仅查明了案涉工程的造价金额，而且也查明了八威公司支付给正岩公司的工程款数额。正岩公司多次书面要求一审法院在八威公司欠付工程款的范围内，先行拨付80%的工程款，来解决2015年春节前工人工资问题，但一审法院仍依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定先行判决，属于适用法律错误。 （三）一审程序违法。 1、在一审判决下发前，一审法院已经查明了案涉工程造价金额、八威公司支付工程款的具体数额，正岩公司要求先行裁决80%的工程款来解决工人工资问题以避免增加社会不稳定因素，但一审判决对此未予处理，显然属于故意遗漏判项，程序违法。 2、正岩公司已经于2015年1月27日提交了变更诉讼主体地位申请书，请求变更通许县政府为被告，但一审判决仍将其列为第三人，属于程序违法。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 |
