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昌宇公司再审申请称，（一）原审判决认定案件事实的主要证据5.3补充协议系陈呈浴伪造。1、昌宇公司与陈呈浴未签订过5.3补充协议。双方就合作采矿承包事宜于2005年5月1日签署5.1协议。协议执行过程中，因陈呈浴违约，2007年昌宇公司诉请和林格尔县法院解除了5.1协议，陈呈浴在该案的上诉及诉请赔偿的另案诉讼中，从未提及5.3补充协议的存在，直至2011年9月26日陈呈浴向一审法院起诉。陈呈浴对此的解释是之前未找到该5.3补充协议，该解释不符合情理，即使原诉讼期间找不到该文件，亦应有所提及。2、陈呈浴具有伪造5.3补充协议的可能性。二审审理期间，5.3补充协议上的印章虽与昌宇公司的印章一致，但因承包经营过程中，陈呈浴具有接触和使用公司印章的机会和便利，合作中陈呈浴亦多有使用公司印章的情况（如到公安部门办理民用爆破物品时即持盖有公司印章的空白纸张或持公司公章），陈呈浴具有使用公司印章加盖空白纸张伪造《补充协议》的可能性。3、5.3补充协议形式上具有严重瑕疵。第一，甲、乙双方位置颠倒不符合习惯规则。在合同等契约形式上，公司法人、发包人为甲方，自然人、承包人为乙方，这属一般的民事习惯规则。双方订立的5.1协议及之前签订的几份协议均以昌宇公司为甲方，陈呈浴为乙方，而事隔二天签订的5.3补充协议，昌宇公司位置却颠倒成了乙方，陈呈浴成了甲方。这不符合一般民事习惯规则。这种顺序颠倒的唯一解释是这张盖有昌宇公司印章的空白纸的印章盖在了这张纸的右下角，在这张纸上，因盖章位置所限，只能将昌宇公司一方置于乙方的位置。第二，没有昌宇公司法定代表人王茂棠的签字。根据双方所订5.1协议，该协议不仅有昌宇公司盖章，而且也有公司负责人王茂棠签字，这符合协议生效要件，也符合常理。陈呈浴提供的5.3补充协议，没有王茂棠签字确认。第三，5.3补充协议没有协议份数的约定条款。双方所订5.1协议的最后条款约定“协议一式两份，具有同等法律效力”，这是协议一般应有的条款内容。陈呈浴所提供的5.3补充协议没有此项条款，也没有约定该5.3补充协议与5.1协议具有同等的法律效力。现陈呈浴提供的5.3补充协议仅此一份，昌宇公司根本没有这样一份协议，陈呈浴也未举证昌宇公司持有与其同样的5.3补充协议，难以佐证该5.3补充协议的客观真实性。4、5.3补充协议所涉内容违背常理，且权利义务显失公平，不是昌宇公司真实意思表示。第一，根据双方2005年5月1日就采矿合作事宜签署的5.1协议内容及原则，双方属合作开采，昌宇公司具有《采矿许可证》，是采矿权人，陈呈浴属使用人，具有承包经营的性质，按合同约定是自行开采和销售产品，独自取得经营利润，其风险应该自担；昌宇公司按约定获得的矿山使用补偿金，实际上是发包人收取的承包费，该费用数额固定（前三年为每年30万，第四年开始为每年50万）。该权利义务的约定基本公平。但5.3补充协议约定无论昌宇公司是否属有权终止，昌宇公司均需赔偿其投资，该种约定明显违背双方权利义务平等一致的原则。第二，在矿山承包协议终止后，按承包经营的权利义务分配方式，一般是不再收取剩余的矿山使用费，而不可能在陈呈浴已对矿山开采并进行产品销售的情况下，赔偿其投入的损失。第三，5.3补充协议解释5.1协议约定的“终止的损失”仅指陈呈浴的经营损失，不包括其投资，自相矛盾。所谓经营损失，包含着投入（或投资）及产出的问题，经营损失自负其责其实已包含终止后其投资自负的内涵，这与其投资需由昌宇公司承担的约定自相矛盾，内容本身难以自圆其说，进一步说明协议属伪造。第四，承包经营中，在陈呈浴违约昌宇公司依法予以解除的情况下，却要昌宇公司赔偿其投资，且该投资不确定，这样的权利义务模式违反公平。根据5.1协议约定，昌宇公司在承包期内前三年每年向陈呈浴收取补偿金30万元，第四年开始每年50万元。但5.3补充协议的约定却动辄承担陈呈浴几百万甚至上千万的投资，在投资并不物化为设备、建筑物而是直接转化为产品被卖出的情况下，昌宇公司承担该投资损失，不符合常理。综上，5.3补充协议形式上具有明显瑕疵，内容上违背常理，权利义务显失公平，属陈呈浴利用加盖公章的空白纸伪造，不是昌宇公司的真实意思表示。5、案件管辖不符合法律规定。5.3补充协议所示的签订时间及2007年双方在和林格尔县法院诉讼之时，陈呈浴的住所地均在山西省太原市新华街北小区，而非福建省福鼎市，依据法律规定户籍所在地不是合同选择的管辖地。另外，5.3补充协议关于管辖的约定，将一个可能产生赔偿的纠纷管辖地放在一个相隔几千里的自己户籍地，不仅不便于双方纠纷处理，同时在签订协议时因陈呈浴不居合同优势地位，这样的约定也不合情理，5.3补充协议将诉讼管辖地放在承包人即陈呈浴户籍所在地，唯一的合理解释是5.3补充协议系陈呈浴单方伪造。（二）案涉《鉴证报告》仅属对陈呈浴合作期间投入之估算，原审将之作为认定陈呈浴投资损失的证据，无事实和法律依据。1、案涉《鉴证报告》本质上属对陈呈浴在承包经营矿山期间进行生产投入的估算或概算，该种投入的估算或概算，因为属生产性投入在有产品产出或物化（没有物化为设备、建筑等）的情况下，根本不能作为陈呈浴投资损失的证据。陈呈浴在原审中并未提供证据表明其产出的矿石均未予销售或物化为矿山继续开发的基础或成本。2、根据5.1协议约定陈呈浴有组织实施采石生产、销售产品的权利。陈呈浴投资开采石材属于以营利为目的的生产经营，并非只有投入没有产出的基础设施建设。本案投资损失本质上即是陈呈浴的经营损失，即投资大于产出而造成的损失。进而言之，如果产出大于投入，陈呈浴即无所谓投资损失。2005年－2007年陈呈浴开采经营期间，根据《鉴证报告》计算书第三项“花岗岩开挖”工程量为122560立方米（毛石），按现行行业标准出材率8%计算，共9804.80立方米，按当时市场价1000－1500元／立方米计算，陈呈浴在投入700余万元的情况下根本无损失。至于昌宇公司解除合同造成的预期利润损失，因属陈呈浴违约（另案已认定），依法不应予以支持。3、《鉴证报告》认定的投入数额依法不应采信。陈呈浴请求弥补其投资损失，在计算投入一项中至少应以支付工人工资单、工程机械使用费、土石运输费、银行转账、上缴税费等相关发票与票据为准，会计师事务所要作的应该是以合法有效的票据和账目作为审计的基础，而不是靠勘测机构的估算，这符合举证的规则要求，也符合实际。原审以勘测估算的结论作为依据，本身具有不准确性，达不到司法判决支持诉求所要求的标准。本案审理中，评估鉴证的主要依据是《冶金矿山概预算定额2007》、《冶金矿山建筑安装工程费用定额2007》，无论是陈呈浴的投入、损失还是要求昌宇公司的补偿，这些涉及当事人财产权利的数据都是以“概、预算”等模糊不清的结论作为依据，损害了判决的严肃性。4、鉴定程序存在违法情形。首先，鉴证报告的鉴证机构兴益会计师事务所并无工程造价评估资质；其次，《鉴证报告》所使用的煤矿勘测队，其业务范围没有土方量、石方量的测量资质；复次，《鉴证报告》中的工程造价师并非鉴证机构的鉴证人员。据此，原审判决存在认定事实不清，非法证据未予排除、程序违法等情形，判决结论明显不公，请求再审改判。 |
