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一审中，敦煌先锋公司提交的由甘肃金华会计师事务所出具的《专项审核报告》（甘金华审字（2011）180号）记载：敦煌先锋公司2010年销售“先玉335”玉米种子的利润为14.95元／公斤。敦煌先锋公司提交的由酒泉神航会计师事务所出具的《专项审核报告》（神航会审字（2012）075号）记载：敦煌先锋公司2011年销售“先玉335”玉米种子的利润为13.16元／公斤。奥林公司、金实公司对上述审计报告的真实性未持异议。但是，奥林公司在本院庭审中辩称，本案诉争的侵权种子收获于2011年9月，销售和使用的时间应为2012年，两审计报告与本案不具有关联性，被诉侵权种子没有利润，只有亏损。由于奥林公司、金实公司均未向本院提交任何反证推翻审计报告测算的单位利润，因此，本院以酒泉神航会计师事务所出具的《专项审核报告》记载的“先玉335”的单位利润为参照，并综合考虑奥林公司未就其利润进行举证、奥林公司的生产经营模式、侵权种子的销售时段等因素，酌情确定本案侵权种子的合理利润为10元／公斤。 根据一、二审法院查明的事实，金实公司实际种植623.5亩，总重量为265092公斤。关于奥林公司主张的被诉侵权玉米种子已全部转商，因其提交的证据不足，本院不予认可。 因此，根据植物新品种司法解释第六条第二款的规定，本院按照侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。侵权人因侵权所得利益应根据侵权种子的单位合理利润乘以侵权种子的销售数量之积计算，即10元／公斤×265092公斤=2650920元。本院以在案证据为基础，并综合考虑有关因素，酌情确定侵权种子的合理利润，此酌定不同于法定赔偿适用中的酌定。不应当片面地认为，只要存在酌定就一概适用法定赔偿。二审法院将两者混同，认为本案的赔偿数额不能突破50万元的上限，属于适用法律错误，应予纠正。一审法院认定赔偿数额的思路正确，但将合理利润酌定为审计报告测算的单位利润的一半，存在不合理之处，亦应予纠正。 三、关于金实公司的责任承担 本案侵权种子的生产是由奥林公司提供亲本、技术指导和金实公司提供土地、人力共同完成的，缺少其中任一公司的行为，侵权种子的大规模繁殖就无法完成。金实公司作为取得种子生产许可证的种子专营公司，在接受奥林公司委托繁育种子时，应当审查奥林公司是否取得该种子的生产许可。但是，对于并不具备生产许可证的奥林公司，金实公司未尽到合理的注意义务，主观上具有过错，其行为的实质是协助奥林公司完成侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，奥林公司和金实公司构成共同侵权，应当依法承担连带责任。对于金实公司关于其不应承担侵权责任以及赔偿数额不应超过2万元的主张，本院不予支持。 因敦煌先锋公司未举证证明尚存剩余侵权种子，故对其关于将剩余侵权种子转商或灭活处理的诉讼请求，不予支持。因敦煌先锋公司未提交公证、鉴定等费用的证据，故对其关于赔偿维权损失的诉讼请求，难予支持。因敦煌先锋公司未举证证明本案侵权行为给品种权人的声誉造成何种贬损，故对其关于登报声明、消除影响的诉讼请求，亦不予支持。 综上，本院认为，一、二审法院认定事实基本属实，但适用法律不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、第六条第一款、第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2012）新兵民二终字第12号民事判决和新疆生产建设兵团农八师中级人民法院（2012）兵八民四初字第1号民事判决； 二、张掖市奥林农业科技开发有限责任公司、石河子市金实种业有限责任公司立即停止侵害“先玉335”植物新品种权的行为； 三、张掖市奥林农业科技开发有限责任公司和石河子市金实种业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿敦煌种业先锋良种有限公司经济损失2650920元； 四、驳回敦煌种业先锋良种有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30800元、送达费90元，二审案件受理费47900元、翻译费200元，共计78990元。其中，敦煌种业先锋良种有限公司负担10000元，张掖市奥林农业科技开发有限责任公司负担54990元，石河子市金实种业有限责任公司负担14000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 剑 代理审判员 宋淑华 代理审判员 吴 蓉 二〇一四年十二月十九日 书 记 员 周睿隽 |
