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二审法院经审理认为，当事人的争议焦点是：1、敦煌先锋公司是否具备原告主体资格。2、奥林公司委托金实公司生产PS6玉米种子的行为是否侵犯“先玉335”植物新品种权，如侵权应如何确定赔偿数额。3、金实公司的行为是否构成侵权，如侵权应如何确定赔偿数额。 关于敦煌先锋公司是否具备原告主体资格。敦煌先锋公司诉称其享有保护“先玉335”植物新品种权的诉讼权利，提交的证据是“先玉335”品种权人先锋国际良种公司对其授权的授权书及其附件、生产经销许可协议等系列外文资料及领事认证文件。先锋国际良种公司的总裁授权、美国艾奥瓦州的公证员对授权书上总裁的签字予以公证、该州州务卿对该公证员身份的证明、中国领事对该州务卿身份的证明，形成了较为完整、符合逻辑的证据链，属真实有效的公证证据，符合民事诉讼证据要素，具有证据效力，可以确认敦煌先锋公司作为国内生产和经销“先玉335”玉米品种的被许可权人之一，同时享有收集证据、提起并参与诉讼、申请执行等权利。关于授权书落款日期与领事认证日期是否存在不符合逻辑问题。从授权书内容看，授权人授权日期是在领事认证之前，虽然被授权人敦煌先锋公司的落款日期在领事认证之前，但其何时及是否接受授权均不影响授权人授权行为的作出，也不影响敦煌先锋公司行使其被授权许可的单独或共同提起维权诉讼等相应权利。奥林公司、金实公司关于敦煌先锋公司不具有本案原告主体资格的诉讼理由不能成立。 关于对涉嫌侵权的玉米种子的公证取样能否采信问题。因在金实公司受委托繁育种子及向奥林公司交付生产的全部玉米过程中，奥林公司并未提出该批玉米并非出自其委托金实公司的种植地及交付的不是其委托代繁的PS6玉米种子的异议，其关于一四三团六连5号、6号地种植的不是该批PS6玉米种子的抗辩意见与其接收行为相矛盾，不应采信。品种权人或者利害关系人在提起侵犯植物新品种权诉讼时应向人民法院保全证据。本案中，敦煌先锋公司未向法院申请诉前证据保全，也未邀请有关专业技术人员按照相应的技术规程协助取证，而是由其工作人员在公证员见证下在金实公司繁育地取样，公证员封存样品。虽然敦煌先锋公司在对涉嫌侵权玉米品种的取样上存在一定瑕疵，但法律、行政法规并未排除公证机关以现场勘验、当场提取的方式进行保全证据公证的证据效力，参照司法部《公证程序规则》和中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见（修订）》的规定，可以确认本案石河子市公证处所作证据保全公证符合相关规定。故本案不宜以取样人为非专业技术人员而简单否定经公证处公证的证据保全行为，可以认定该保全证据公证书的证据效力，即确认敦煌先锋公司在公证机关的见证下在金实公司繁育地对涉嫌侵权的品种进行取样，由公证机关封存的该样品具有客观性和代表性。对奥林公司关于不应采信石河子市公证处公证书的证明效力的上诉意见不予支持。 关于北京检测中心出具的检测报告应否采信问题。参照《北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》所确定的知识产权司法鉴定机构名单，确认北京检测中心作为具有相应品种检测技术水平的专业机构，由专业人员对植物新品种真实性进行鉴定，符合植物新品种司法解释的规定。奥林公司关于北京检测中心不属于法定或共同选定检测植物新品种真实性的机构，其检测结论不应采信的理由不能成立。 植物新品种司法解释规定，对涉及植物新品种真实性问题可以采取基因指纹图谱检测方法鉴定。北京检测中心正是采用基因指纹图谱检测方法进行的鉴定。参照《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第三十条关于对繁殖材料的品种审查和检测的规定，因玉米的繁殖材料为籽粒，对其品种的审查和检测应送至农业部保藏中心。经核实，北京检测中心采用的“先玉335”的对照样品来源不是农业部保藏中心的“先玉335”标准样品，而是敦煌先锋公司自行送样，但该对照样品经与农业部保藏中心提取的品种权保护标准样品的DNA指纹比较，差异位点数为0。北京检测中心的检验依据是《玉米品种鉴定DNA指纹方法》规定的实验方法及判定标准。根据该方法确定的检测及判定品种标准，品种间差异位点数为0，判定为相同品种或极近似品种。因此，可以认定敦煌先锋公司提供的“先玉335”对照样品与农业部保藏中心的“先玉335”标准样品是一致的，属同一品种，可以作为检测涉嫌侵权种子品种真实性的对照样品。据此，北京检测中心以敦煌先锋公司经公证取样封存的果穗和该公司提交的对照样品进行真实性检测，检验方法科学，该对照样品的来源对检测结论并无实质影响，不影响其检测结果的准确性。北京检测中心经科学分析比对后，得出的无明显差异的检测结论应作为定案证据采信，可以确认该取样封存的玉米果穗与“先玉335”实际是同一品种。 本案中，奥林公司未取得种子生产和经营许可证，未经“先玉335”品种权人许可，为商业目的委托金实公司生产名为PS6玉米品种实为“先玉335”玉米品种的繁殖材料，其主观上存在过错，应认定其侵犯了先锋国际良种公司享有的植物新品种权，并应向敦煌先锋公司承担侵权赔偿责任。奥林公司、金实公司关于该检测报告不应采信、奥林公司不构成侵权、不应向敦煌先锋公司赔偿损失的上诉理由不能成立。 关于赔偿数额确定的问题。本案中，一方面，敦煌先锋公司提交的其委托中介部门所作两个年度销售净利润的审计结论，真实性无法确定，而特约经销商协议和销售发票只反映了部分种子销售情况，且均与本案无关联性。敦煌先锋公司以上述材料作为计算其因被侵权所受损失的依据，未考虑“先玉335”玉米品种在新疆的推广种植面积、所能占到的市场份额及可能承担的市场风险等其他不确定的因素，其可能获得的单位利润没有可比性，不适用于本案。该损失计算于法无据，亦不合情理，故不应采信。另一方面，敦煌先锋公司未举证证实奥林公司和金实公司因委托生产、种植行为的获利情况，也未向法院提供线索予以查证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故敦煌先锋公司应承担举证不能的相应后果。因现有证据难以证明敦煌先锋公司因被侵权所受损失及奥林公司、金实公司所得利益情况，也无证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额，故本案应在50万元以下确定奥林公司的侵权赔偿数额。同时，因敦煌先锋公司未举证证实其就本案支出的合理维权成本，故对其要求赔偿维权损失的请求不予支持。奥林公司关于该批种子因质量不合格而作饲料低价处理的辩解因证据不足，不予采信。至于该批玉米作何用途，一定程度上可反映奥林公司侵权行为造成的后果，但并不影响对其侵犯植物新品种权行为的认定。考虑到本案涉嫌侵权玉米品种的种植面积，且在对涉嫌侵权品种的取样过程中存在一定瑕疵，为合理合法保护双方当事人的合法权益，酌定奥林公司因侵权向敦煌先锋公司赔偿损失17万元。 |
