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新特丽公司申请再审称：1、一审法院对九连二斗四农的田间取样程序违法，XT-25种植1000多亩，取样只是七块地中的一块，且只有35个果穗，不符合农作物检验规程，扦取的种子不具有代表性，鉴定结论不能作为裁判依据。2、九连二斗四农的种子转商，未流入市场，没有造成侵权后果，不应承担侵权责任。请求本院再审改判撤销二审判决，驳回敦煌先锋公司的诉讼请求。 新特丽公司针对敦煌先锋公司的再审申请答辩称：1、一审法院证据保全时仅在九连二斗四农取样，其他地块未取样，敦煌先锋公司关于种植3550亩侵权种子的主张不能成立。2、二审法院适用法定赔偿确定15万元的赔偿额正确。 敦煌先锋公司针对新特丽公司的再审申请答辩称：1、新特丽公司在一审中对于第二次证据保全时取样的程序和样品均不持异议。2、四团在一审庭审时称不合格的种子已被新特丽公司回购，但二审时却主张不合格的种子是四团内部处理的，其陈述前后不一致，故转商的主张不能成立。 被申请人四团答辩称：1、一审法院取样程序违法。2、四团不构成侵权，新特丽公司侵权与其无关。 本院经审理，确认如下事实： 2011年5月，新特丽公司与四团签订《玉米种子良繁购销合同》，约定：四团代繁1950亩HB-09和1600亩XT-25。新特丽公司负责提供繁殖材料、技术指导，四团负责提供肥力好、灌溉有保障的土地、安排生产。 2011年9月21日，一审法院在四团农业科副科长董新伟以及敦煌先锋公司律师在场的情况下，到四团晒场和九连二斗四农的玉米地随机取得名称为“XT-25”的果穗35个，并分5袋包装，董新伟在保全笔录上签字确认。该保全笔录还证明：董新伟认可新特丽公司委托四团种植的是一个品种。一审法院2011年12月8日的谈话笔录证明：新特丽公司的法定代表人对上述田间取样的过程和样品均无异议一审法院2012年1月6日的谈话笔录证明：新特丽公司的法定代表人同意法院将保全的样品自行送交指定机构鉴定。一审法院依法委托北京玉米种子检测中心进行鉴定。该检测中心就法院保全取得的XT-25样品与农业部植物新品种保藏中心保藏的“先玉335”繁殖材料进行DNA指纹图谱对比，并出具编号为JA2012-012的《检验报告》。该报告显示差异位点数为0，结论为无明显差异。 在一、二审及提审庭审中，新特丽公司和四团均认可XT-25在四团九连、十一连、十四连种植。 在一审庭审中，四团在回答如何转商的问题时称：“以50公斤一袋的规格打好包后，新特丽公司按每公斤1.6元回购了。”但在二审庭审中，新特丽公司称四团自己转商处理的。对于转商情况前后陈述不一致的问题，四团无法做出解释。 根据四团向一审法院提交的《新特丽制种地亩数及单产》计算得出，九连、十一连、十四连共种植1669亩，总产量705893公斤。新特丽公司认可该份证据。 敦煌先锋公司提交的由酒泉神航会计师事务所出具的《专项审核报告》（神航会审字（2012）075号）记载：敦煌先锋公司2011年销售“先玉335”玉米种子的利润为13.16元／公斤。 敦煌先锋公司向一审法院提交的有关票据显示：品种检测费5030元，乌鲁木齐往返北京的飞机票10360元，在京住宿费4074.2元，在京出租车费213元；乌鲁木齐往返阿克苏的飞机票、火车票24765元。在阿克苏市的住宿费3658元，在新疆的汽油费2170元，工商信息查询费53元；律师代理费42万元。一审庭审中，新特丽公司和四团均认可上述票据的真实性，但是，新特丽公司和四团认为律师代理费不应支持，四团还认为法院保全的费用不应支持。 本院认为，在品种检测报告认定被诉侵权品种与“先玉335”授权品种无明显差异的基础上，可以认定本案侵害植物新品种权的行为成立，侵权人应当依法承担停止侵权的民事责任。本案当事人争议的焦点问题在于：1、证据保全程序是否合法；2、赔偿数额的计算；3、为制止侵权支出的合理费用能否支持。 一、关于证据保全程序是否合法 植物新品种司法解释第五条第二款规定，人民法院采取证据保全措施时，可以根据案件具体情况，邀请有关专业技术人员安置相应的技术规程协助取证。该款系指导性条款，而非强制性条款。邀请相关专业技术人员参与田间取样并非法院证据保全的必经程序，不能以未邀请有关专业技术人员协助取样为由简单地否定证据保全的效力。本案中，一审法院虽未邀请有关专业技术人员参加取样，但新特丽公司在一审中对于取样的过程和样品均没有异议。在二审及提审中，新特丽公司亦未提交证据证明证据保全违法法定程序。因此，本院认定一审法院的证据保全程序合法、有效。新特丽公司和四团关于取样程序违法的主张不能成立。 二、关于赔偿数额的计算 庭审笔录记载的新特丽公司和四团陈述、保全笔录记载的董新伟的陈述、证据保全的《玉米种子良繁购销合同》以及各方当事人确认的《新特丽制种地亩数及单产》等证据足以证明，被诉侵权的XT-25玉米种在四团九连、十一连、十四连种植。一审法院依法在九连二斗四农地块取得被诉侵权的XT-25样品，新特丽公司虽主张只能按被取样的二斗四农地块认定侵权品种种植面积，但其并未提交任何证据证明其他地块的玉米种与二斗四农地块的玉米种不是同一品种。新特丽公司虽主张九连二斗四农和三斗三下两个地块的玉米种转商处理，但是，新特丽公司、四团在一、二审庭审中的陈述存在明显矛盾之处，在二审中提交的有关转商的证据未标明XT-25，且系四团单方制作，故对于新特丽公司和四团主张的转商，本院难以支持。在有关证据已经形成证据链条且具有明显证据优势的情况下，据《新特丽制种地亩数及单产》统计，本院认定被诉侵权的XT-25品种的种植面积共计1669亩，总产量705893公斤。一、二审判决对于本案侵权品种种植面积的认定不清，本院予以纠正。 敦煌先锋公司提交的由酒泉神航会计师事务所出具的《专项审核报告》记载：敦煌先锋公司2011年销售“先玉335”玉米种子的利润为13.16元／公斤。对此，新特丽公司和四团均未提交任何反证予以否定。因此，本院以该《专项审核报告》记载的“先玉335”的单位利润为参照，并综合考虑新特丽公司未就其利润进行举证、新特丽公司的生产经营模式等因素，酌情确定本案侵权XT-25的合理利润为10元／公斤。在新特丽公司和四团未举证证明所种植XT-25未进入市场的情况下，根据侵权品种的产量乘以单位合理利润之积计算侵权人因侵权所获利益，即705893公斤×10元／公斤=7058930元，显然已经超出了敦煌先锋公司本案中索赔的500万元。因此，对于敦煌先锋公司关于本案赔偿数额为500万元的主张，本院予以支持。 三、关于为制止侵权行为所支付的合理开支 |
