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南通六建不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销山西省高级人民法院（2012）晋民初字第9号民事判决第三项、第四项。2、依法改判案件受理费为221994元。3、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费用及拖欠款至今的利息由嘉和泰公司承担。 事实与理由是：一、一审法院判决南通六建承担违约金认定事实、适用法律错误。一审法院判决双方签订的《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》无效，却错误判决南通六建承担1630万元违约金。二、嘉和泰公司原一审提出的反诉请求应按撤诉处理。嘉和泰公司曾在原一审中提出反诉请求，该案经双方当事人上诉，最高人民法院二审作出发回重审裁定，山西省高级人民法院重审时嘉和泰公司未提出反诉，也未参加诉讼。应按撤诉处理。 嘉和泰公司答辩称，一审判决支付违约金正确，但判决的数额过低。本案的审理有一个延续的过程，原一审中其提起了反诉，一审没有保障当事人基本的诉讼权利。 本院二审查明：一审开庭时，嘉和泰公司曾提交授权委托书，委托范桂香参加诉讼。范桂香不是嘉和泰公司的员工。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，双方当事人的争议焦点为：一、一审是否存在程序错误，包括：一审判决是否超出了南通六建的诉讼请求、一审未让嘉和泰公司的代理人参加庭审是否违反法定程序以及反诉的问题；二、涉案合同的效力；三、鉴定结论能否作为确定涉案工程款的依据；四、一审对于已付工程款的认定是否正确；五、一审认定南通六建承担违约金1630万元是否正确。 一、关于一审是否存在程序错误的问题。 （一）关于一审判决是否超出了南通六建的诉讼请求。嘉和泰公司主张南通六建诉请的是百桐园8、9、10、11号楼的工程款，并不包括换热站和一期工程车道上的小房子。从本案的实际情况看，换热站和一期工程车道上的小房子与整个8、9、10、11号楼成为一体，不是独立的部分，应当包括在南通六建的诉讼请求范围内，嘉和泰公司的该项主张本院不予支持。 （二）关于一审未让嘉和泰公司的代理人参加庭审是否违反法定程序。范桂香并非嘉和泰公司的员工，不符合《民事诉讼法》关于公民代理的要求，一审未让其参加庭审并不违反法律规定。 （三）关于反诉。本案一审时，南通六建提起了诉讼，嘉和泰公司进行了反诉。一审在列明当事人身份时，并未列当事人在反诉中的身份，属于错误，应予纠正。一审未针对嘉和泰公司的反诉请求进行实体判决，遗漏当事人的反诉请求，属于程序错误。 二、关于涉案合同的效力问题。 双方在签订合同时未履行招标程序。2005年9月22日，通过补办招投标程序，南通六建中标。2005年10月15日，双方再次签订了《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》。涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。 三、关于鉴定结论能否作为计算涉案工程款的依据的问题。 涉案工程的鉴定机构的资质等级为乙级，嘉和泰公司主张其作出的鉴定结论无效。其依据是《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的造价咨询业务。”第三十八条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”但上述规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据，且嘉和泰公司在一审中并未提出鉴定资质不合格的主张，因此，应当以鉴定结论作为计算涉案工程款的依据。一审法院已经组织双方当事人对于鉴定结论进行质证，鉴定机构亦对双方当事人提出的异议予以了解答，因此，鉴定程序合法。关于质量问题，一审时，法院曾征求嘉和泰公司的意见，对于工程质量与修复费用进行鉴定。嘉和泰公司不同意对此进行鉴定并且未缴纳鉴定费用，因此鉴定机构未对工程质量与修复费用进行鉴定并无不当之处。鉴定结论可以作为计算涉案工程款的依据。 四、关于一审对于已付工程款的认定是否正确的问题。 一审法院对于已付工程款已经组织双方当事人核对，并经双方当事人确认。关于水电费用，一审依据2000年山西省建筑装饰工程费用定额确定该笔费用亦无不当之处。且第一次上诉时，嘉和泰公司并未对此项提出上诉。因此，嘉和泰公司的该项主张不予支持。 五、关于一审认定南通六建承担违约金1630万元是否正确的问题。 如前所述，涉案建设工程施工合同无效，因此，嘉和泰公司基于合同有效主张南通六建承担违约责任、赔偿损失没有依据。一审认定南通六建承担违约金1630万元错误，应予纠正。嘉和泰公司若认为因合同无效南通六建给其造成损失，可另寻法律途径解决。 综上，一审认定事实不清，适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持山西省高级人民法院（2012）晋初字第9号民事判决第一项、第二项、第五项； 二、撤销山西省高级人民法院（2012）晋初字第9号民事判决第三项、第四项； 四、驳回嘉和泰公司的反诉请求。 一审案件受理费307969元，由江苏南通六建建设集团有限公司承担120000元，山西嘉和泰房地产开发有限公司承担187969元。保全费5000元及鉴定费用，由双方各半承担。二审案件受理费714329.01元，由江苏南通六建建设集团有限公司承担403176.01元，山西嘉和泰房地产开发有限公司承担311153元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张进先 审 判 员 吴晓芳 代理审判员 王毓莹 二〇一四年七月五日 书 记 员 王楠楠 |
