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根据庭审查明的情况，蓝泽桥、宜都天峡公司和湖北天峡公司对九鼎投资中心提交的证据真实性均无异议，涉案《投资协议书》及《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效。《补充协议》中约定的特定情形出现时九鼎投资中心有权要求蓝泽桥、湖北天峡公司承担股份回购义务的条款以及蓝泽桥、湖北天峡公司所作出的受让承诺，均属民事主体在缔约过程中应当充分认识的商业风险，与协议中的相关股权奖励条款相对应，未超过其合理预期，亦不违反法律法规的禁止性规定。故合同约定情形出现时，负有契约义务的当事人依法应当按约定履行自己的承诺。蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司虽在庭审中援引《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条提出《补充协议》条款无效的抗辩主张，但因本案《补充协议》退出条款不存在单方制定，且蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司未参与协商的情形存在，故不属于《中华人民共和国合同法》关于格式条款效力规制的范畴。 蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司提出的因九鼎投资中心违约行为导致其股权回购诉请不能成立的抗辩观点，均不能成立。理由是：蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司虽主张九鼎投资中心存在管理团队缺失等违约行为系导致《投资协议》不能完全履行的主要原因，但该院查明的事实显示，九鼎投资中心已依协议约定全额投入了7000万元投资，并指派了相应高管人员。即使发生九鼎投资中心指派的高管人员离职情形，但本案中蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司并未举出充分证据证明该事实必然导致《投资协议书》中确定的企业公开发行股票并上市的合同根本目的无法实现，亦未能举证证明该事实给其造成的具体损失数额。九鼎投资中心指派的高管人员离职事实发生后，企业仍在生产经营，但发生高管人员的离职事实并不能当然推导出企业即会出现财务会计文件虚假数据记载情形，此两者间显然不存在直接因果关联。本案证据显示，宜都天峡公司2012年《利润表》、《利润表（合并）》中载明公司法定代表人为蓝泽桥、主管会计工作负责人为涂明勇、会计机构负责人为陈艳茹，上述人员均非九鼎投资中心所指派。故对蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司的该项抗辩理由，该院不予采信。蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司还提出，2010年10月21日九鼎投资中心投资7000万元到宜都天峡公司后，一直占有宜都天峡公司49%的股份，导致第三方投资者因出资3000万元却不能持有14.7%的股份而撤资，宜都天峡公司为此向第三方赔偿损失1000万元，故应属违约行为。庭审中，蓝泽桥、宜都天峡公司及湖北天峡公司均认可第三方投资已经到位，其后被退回。还认可宜都天峡公司增资后的工商变更登记行为系其所办理。结合上述事实，应视为《投资协议书》各方在履行该协议过程中以实际行为变更了约定的持股比例。本案审理过程中，无证据证明截止本案诉讼发生时止，蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司及第三方投资者曾就上述股份归属向九鼎投资中心提出任何权利主张。且湖北天峡公司提交的证据已证明第三方投资者收回投资后退出，并在退出协议中明确了撤资的责任在蓝泽桥及湖北天峡公司，与九鼎投资中心无涉。由于蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司的上述抗辩理由明显与宜都天峡公司登记备案的公司章程以及申请工商变更登记行为事实相悖，该院对此不予采信。至于蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司主张九鼎投资中心未完成积极协助宜都天峡公司获取1亿元贷款融资额度承诺，继而增加公司财务成本造成损失亦属违约问题。因九鼎投资中心承诺的仅为协助义务，且该协助义务并无相应对宜都天峡公司贷款必须进行担保行为等的细化约定，故认定九鼎投资中心违反合同约定缺乏事实依据。 本案《补充协议》将触发回购条款的条件预设为两项，若2014年12月31日前宜都天峡公司未完成公开发行股票和上市，蓝泽桥和湖北天峡公司承诺受让九鼎投资中心持有的宜都天峡公司全部股份。或者如果蓝泽桥、湖北天峡公司对宜都天峡公司发行上市申报不予以正常配合，或者宜都天峡公司提交九鼎投资中心的尽职调查材料以及本次投资后的材料中相关数据有重大虚假（差额10%以上），或者蓝泽桥实际控制的其他投资、经营任何与宜都天峡公司主营业务相关的其他业务或企业且其资产规模超过宜都天峡公司资产规模的5%；则九鼎投资中心有权选择在上述任何一种情况出现后一个月内要求蓝泽桥受让九鼎投资中心持有的宜都天峡公司全部或部分股份。 针对上述两种预设条件具体分析，《中华人民共和国证券法》第十三条规定：“公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准”；中国证券监督管理委员会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十三条规定：“发行人应当符合下列条件：（一）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；（二）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；（三）发行前股本总额不少于人民币3000万元；（四）最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％；（五）最近一期末不存在未弥补亏损”。依照上述规定，宜都天峡公司若期望在2014年12月31日前实现上市，需在2014年前向证券监督管理机构报送审批材料，最近三个会计年度的净利润必须为正数，且最近三年会计文件无虚假记载。按证券业常理分析，宜都天峡公司应以2010、2011、2012三个会计年度的会计文件呈报，但2012年12月31日宜都天峡公司编制的《利润表》记载本年度净利润为-485.491382万元，《利润表（合并）》记载本年度净利润为-485.175892万元，上述证据证明该年度宜都天峡公司净利润为负数，企业发生亏损。则宜都天峡公司已经无法满足2014年12月31日前公开发行股票并申请上市的先决条件。再者，宜都天峡公司委托作出的评估报告显示，企业2012年1月至6月营业总收入为3233.683467万元。但2012年12月31日宜都天峡公司编制的《利润表》显示本年度该公司营业总收入为2332.313769万元，《利润表（合并）》显示本年度该公司营业总收入为2324.469105万元。上述财务报表中全年营业总收入低于半年营业总收入的记载，明显与基本财务常理相悖，可认定存在虚假。且两数额之间相差数额巨大，已超过《补充协议》中约定的10%差额上限。故结合上述分析，《补充协议》中预设的两种退出情形均已产生，应认定九鼎投资中心诉请蓝泽桥、湖北天峡公司回购其持有的宜都天峡公司股份符合合同约定。 |
