2006年3月,中国证监会广东监管局向广发证券下发了《关于要求广发证券股份有限公司对有关问题限期整改的通知》(广东证监函(2006)141号),要求广发证券必须限期完成对公司股权变更未经中国证监会核准等问题的整改。 2006年6月13日、19日、20日,吉富公司分别与水牛公司、高金公司、信宏公司、宜华公司签订四份《股权转让协议》,主要内容为:根据吉富公司与云大科技股份有限公司、梅雁公司、深圳市康达尔(集团)股份有限公司签订的《股份转让协议书》,在本协议签署日吉富公司是广发证券251034451股股份(占广发证券总股本的12.55%)的实际持有人,拥有该等股份的完整处置权。吉富公司将其持有的广发证券股份均以每股人民币2元的价格分别向四家公司转让,其中,向水牛公司转让4500万股(占广发证券总股本2.25%,总价款9000万元),向高金公司转让9903.4451万股(占广发证券总股本4.952%,总价款19806.8902万元),向信宏公司转让6200万股(占广发证券总股本3.1%,总价款12400万元),向宜华公司转让4500万股(占广发证券总股本2.25%,总价款9000万元)。 2006年6月22日,广发证券向中国证监会广东监管局提交《关于深圳吉富公司转让所持广发证券公司股权的请示》(广发证(2006)126号)及相关材料,报告吉富公司向水牛公司、高金公司、信宏公司、宜华公司转让广发证券股份,并提请审核批准。中国证监会广东监管局经审核认为,此次股权转让符合中国证监会有关证券公司股权变更审核的相关规定,为此向中国证监会机构监管部报送了《关于广发证券股份有限公司股权变更审阅情况的函》(广东证监函(2006)535号),表示对广发证券报备的此次股权变更无异议。根据中国证监会以及该局无异议的审核意见,广发证券按照程序到工商管理部门办理股权变更手续。 2006年8月16日,广发证券股东名册就上述股东变更进行修改。8月23日,广东省工商行政管理局核准上述股权变更登记。 广东高院另查明:2004年8月19日,广东省深圳市人民政府作出深府股(2004)27号《关于以发起方式设立深圳吉富创业投资股份有限公司的批复》,同意由董正青、王志伟等2126名发起人以发起方式设立“深圳吉富创业投资股份有限公司”,股本总额2.48亿股,注册资本2.48亿元人民币。同年9月7日,吉富公司经深圳市工商局核准登记成立,企业类型为非上市股份有限公司,经营范围为投资科技型企业或其他企业和项目,其股东为广发证券及其子公司员工。 梅雁公司向广东高院提起诉讼,2008年7月,广东高院立案受理。梅雁公司请求:1、判决梅雁公司与吉富公司签订的《股份转让协议》及《股份转让协议之补充协议》无效。2、判令吉富公司将梅雁公司所有的8.4%广发证券股份退还给梅雁公司。3、本案诉讼费用由吉富公司承担。在广东高院追加第三人水牛公司、高金公司、信宏公司、宜华公司参加诉讼后,梅雁公司变更其诉讼请求第二项为:判令吉富公司及水牛公司、高金公司、信宏公司、宜华公司将梅雁公司所有的8.4%广发证券股份退还给梅雁公司。 广东高院认为,本案系股份转让纠纷,争议的焦点是股份转让的效力问题。 根据2004年7月1日同时施行的《中华人民共和国行政许可法》和国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》附件第389项“证券公司变更股东或者股权审批证监会”之规定,证券公司变更股东或者股权应当经中国证监会审批。2002年3月1日施行的中国证监会《证券公司管理办法》第九条规定:“证券公司的股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件。直接或间接持有证券公司5%及以上股份的股东,其持股资格应当经中国证监会认定。有下列情形之一的,不得成为证券公司持股5%及以上的股东:(一)申请前三年内因重大违法、违规经营而受到处罚的;(二)累计亏损达到注册资本百分之五十的;(三)资不抵债或不能清偿到期债务的;(四)或有负债总额达到净资产百分之五十的;(五)中国证监会规定的其他情形。”直接或间接持有证券公司5%及以上股份的股东,其持股资格应当经中国证监会认定。梅雁公司与吉富公司协议转让广发证券8.4%的股份,应当经中国证监会审批。中国证监会广东监管局亦系根据《证券公司管理办法》第九条规定要求吉富公司和广发证券进行整改。《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)于2005年10月27日修订并于2006年1月1日起施行,修订后的《证券法》第一百二十九条规定:“证券公司设立、收购或者撤销分支机构,变更业务范围或者注册资本,变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人,变更公司章程中的重要条款,合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产,必须经国务院证券监督管理机构批准。”修订前的《证券法》对于变更持有百分之五以上股权的股东或实际控制人必须经批准未作规定。梅雁公司与吉富公司签订股份转让协议虽发生于《证券法》修订前,但因转让未获批准并被证券监管机构限期整改,吉富公司后于2006年6月将案涉股份转让于本案第三人,跨越《证券法》修订实施日期,修订后的《证券法》有关规定亦应作为本案适用的法律依据。 依据上述法律、行政法规和行政规章的有关规定,证券公司变更持有百分之五以上股权的股东的,必须经国务院证券监督管理机构批准。但是,该项审批针对的是股权变动而非股权转让协议,股权变动是股权转让协议的履行问题而非协议的成立,股权转让协议的效力与股权变动效力不同,有关法律规定并未规定股权转让合同须经证券监管机构审批。证券监管机构的审批是限制股东变更而非禁止股东变更,限制股东变更的结果而非股东变更的过程,规范股东资格而非股东权利,重点关注的是受让股东资格而非转让股东资格,违反审批规定也并非否定股东变更或认定为变更无效。股东资格及股东权系股东依照法律规定及合同约定取得和享有,并非由他人所赋予,股权转让为股东权利,是否转让由当事人自行决定,当事人有权订立转让合同,不受强制或禁止。对于证券公司的股东变更,法律并无明文禁止,但根据《证券法》第一百二十九条和《证券公司管理办法》第九条规定应受到行政审批,审批的对象是股东资格,股东资格非由行政赋权,而应是行政审查确认,经当事人协商变更并报证券监管机构审批,符合法定资格或者条件的,即应予确认其股东资格。《证券公司管理办法》第九条规定了证券公司股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件,列举了不得成为证券公司持股5%及以上股东的五项消极要件。符合上述法律要求要件的,均可成为证券公司持股5%及以上的股东。2008年6月1日起施行的国务院《证券公司监督管理条例》第十条规定:“有下列情形之一的单位或者个人,不得成为持有证券公司5%以上股权的股东、实际控制人:(一)因故意犯罪被判处刑罚,刑罚执行完毕未逾3年;(二)净资产低于实收资本的50%,或者或有负债达到净资产的50%;(三)不能清偿到期债务;(四)国务院证券监督管理机构认定的其他情形。”该规定以行政法规形式再次确定了不得成为持有证券公司5%以上股权的股东、实际控制人的消极要件,而未规定其他积极要件。依据《证券公司管理办法》第九条,对于证券公司股东变更,监管的关注重点是受让股东资格,如具备《证券公司管理办法》第九条规定的情形,则不得成为证券公司持股5%及以上的股东。国务院《证券公司监督管理条例》第十四条规定:“任何单位或者个人有下列情形之一的,应当事先告知证券公司,由证券公司报国务院证券监督管理机构批准:(一)认购或者受让证券公司的股权后,其持股比例达到证券公司注册资本的5%;(二)以持有证券公司股东的股权或者其他方式,实际控制该证券公司5%以上的股权。未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权。证券公司的股东不得违反国家规定,约定不按照出资比例行使表决权。”对于转让股东需要对外转让股权没有限制或者禁止的理由和依据,但对于进入证券公司的股东,则应审查其是否存在不得成为股东的情形,以规范证券公司经营和发展,维护证券市场的稳定。2008年中国证监会颁布的《证券公司变更持有5%以下股权股东报备工作指引》也规定对报备文件进行审阅,重点关注股权受让方的入股行为。本案股份转让过程中,中国证监会广东监管局要求股份受让方吉富公司及广发证券进行整改,对于转让方梅雁公司则发函予以重点关注,要求该公司说明向吉富公司转让所持广发证券股权的交易完成情况,并请公司律师对广发证券股权过户手续未完成所存在的法律责任及风险发表法律意见,在梅雁公司上报相关报告以及专项法律意见后,并未对其采取其他监管措施。依照法律、行政法规和部门规章的相关规定,持有证券公司5%及以上股权的股东资格须经证券监管机构审批方可取得,但未明文规定未经审批而持有证券公司5%及以上股权的确定无效。《证券法》第二百一十八条第二款规定:“证券公司违反本法第一百二十九条的规定,擅自变更有关事项的,责令改正,并处以十万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员给予警告,并处以五万元以下的罚款。”《中华人民共和国行政许可法》第八十一条规定:“公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”上述法律规定的法律责任是行政处罚以及刑事责任,采取予以制止、责令改正、警告、罚款及追究刑事责任等责任方式,未明确规定转让行为的无效后果。依上述法律规定,股份转让须经批准的规定虽属于强制性规范,但并非效力性规范,违反该规定应当予以制止并责令改正,并不必然导致股权转让无效,全面否定受让股份的股东资格。中国证监会广东监管局在致广东高院复函中亦确认,对于证券公司股权转让未经审批的,证券监管机构的做法主要是采取限期整改、限制股东权利和责令转让等监管措施进行纠正,在其证券监管措施中并非必然直接认定股份转让无效,对于本案股份转让,证券监管机构实际采取了限期整改的措施。 |