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论文摘要：抵押合同的签订和履行过程中可能产生缔约过失责任、合同无效责任和违约责任。因抵押合同相对独立性尚未得到有效重视，此三种责任未能得到合理区分。划定责任的分界线，分别归责，减少理论分歧，促进法律的统一适用。违约责任是这三种责任的核心，主要包括协助登记责任和有限连带清偿责任。债权人享有抵押登记请求权，可在诉讼中申请诉讼行为保全。定位未登记抵押合同为一种非典型担保，抵押人以抵押物价值为限对债务承担连带清偿责任。 关键词：缔约过失责任 无效合同 抵押登记请求权 有限连带责任 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 。围绕不动产抵押权的设定、变更和消灭，抵押人和债权人签订抵押合同 。实践中当事人只签订抵押合同而未办理抵押登记的案件有相当数量。在此情况下抵押人如何承担责任，颇有分歧，影响了法律统一适用。对抵押合同相对独立性认识不足，未能根据合同状况分类合理界定合同责任，是分歧产生的根本原因。笔者尝试以民事合同的共性为背景，以抵押合同的个性为色彩，勾勒出多层次的抵押合同责任图谱，为抵押合同相关责任确定提供一个参照系。剖析抵押合同的违约责任，为建立抵押登记请求权制度和抵押合同非典型担保制度提供思路。 一、基础制度和责任图谱 （一）抵押权和抵押合同适度分离制度担保法规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。物权法区分担保物权变动的原因与结果，规定不动产抵押合同自成立时生效，未办理抵押登记的，不影响抵押合同效力。签订抵押合同是设立抵押权的原因行为，抵押权登记是履行抵押合同的行为。笔者认为物权法强调了不动产抵押合同的相对独立性，但毕竟抵押合同是为抵押权的设立、变更和消灭而达成的合意，与普通的独立民事合同有所不同，故担保物权变动的原因与结果区分又可称为不动产抵押权和抵押合同适度分离制度。 抵押权和抵押合同适度分离，符合合同法基本理论。合同效力是合同签订时的既定事实，当事人只要具有相应的民事行为能力且意思表示真实，合同内容不违反法律的效力性强制性规定 、不损害社会公共利益，合同即为有效，与抵押权登记相对独立。后文分析抵押合同未成立、无效和有效将以此为理论基础。 抵押权和抵押合同适度分离，有利于营造遵法守约的社会氛围。法谚云：“合同是当事人之间的法律”。抵押权和抵押合同适度分离，抵押权未设立不影响合同效力，增加了对当事人的约束力，提高了全社会的抵押合同履约率。 （二）责任图谱 1、缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务而致使另一方信赖利益的损失，对此应承担的责任 。缔约过失责任发生在合同订立过程中，也就是纠纷发生时合同尚未成立。 笔者认为，应对缔约过失责任进行适度扩大理解，对于经登记而生效的合同，一方当事人在合同成立后拒绝登记的，也应承担缔约过失责任。 物权法实施前，担保法司法解释第56条规定抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。由于当时采取抵押合同登记生效制度，未登记的抵押合同不生效，抵押人承担的是缔约过失责任。物权法实施后，当事人是否对抵押合同进行登记并不影响合同的效力，所以抵押人拒绝登记将产生违约责任。但物权法实施后，仍然存在抵押合同缔约过失责任，主要指抵押人将房屋所有权证书、土地使用权证书、房屋买卖合同、契证、购房发票等交给债权人用于担保债务，抵押合同未成立的情形。 立法者界定不动产抵押合同为要式合同，主要考虑到不动产抵押所产生的纠纷标的大、周期长，常涉及第三人的权利、义务，签订书面合同有利于预防和减少纠纷。实践中，存在抵押人将房屋所有权证书、土地使用权证书、房屋买卖合同、契证、购房发票等交给债权人用于担保债务的案件。最高法院贯彻民法通则若干问题第112条 、 最高法院关于担保法司法解释第59条中的“第三人”范围问题的答复 认为将权利证书交给抵押人的，可以认定抵押关系成立。笔者认为该规定的合理性值得商榷，合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。抵押人将房屋所有权证书、土地使用权证书、房屋买卖合同、契证、购楼发票等交给债权人并不代表一方已履行主要义务。根据物权法的规定，除特殊情况外，成立的抵押合同即为有效合同，债权人可以基于此要求抵押人承担违约责任。由于当事人对担保的债务范围、种类、期限没有明确约定，如果认定交付权利证书等行为为抵押合同成立生效，易引起新的纷争和混乱，不利于化解纠纷。 没有特定的书面合同形式，当事人之间的抵押合同视为不成立，抵押人并不承担抵押合同的违约责任，而是承担缔约过失责任。这种缔约过失责任的范围界定较为困难，笔者认为，不宜让抵押人承担过多的责任，以承担债权人因信赖这种特殊抵押而支出的合理费用为限。这样才能促使抵押双方签订书面抵押合同，真正实现法律将不动产抵押合同界定为要式合同的立法宗旨，预防和减少纷。 2、合同无效的责任。抵押合同是一种民事合同，民事合同行为无效的情形对抵押合同当然适用。此外，当事人以担保法第37条规定的财产抵押的 ，抵押合同应为无效。担保法第5条规定，担保合同是从合同，主合同无效，担保合同无效，当事人另有约定的除外。 在物权法实施以前，有根据担保法第41条的规定，将未办理抵押登记的合同认定为无效合同，进而根据担保合同无效的规则划定责任的案例 。即依照最高法担保法司法解释第7条之规定，根据过错大小分配责任 。这种做法混淆了合同生效和合同成立的关系，即使在物权法生效前，其合理性也是有疑问的。合同成立是一种事实判断，合同生效是一种价值判断。未办理登记的抵押合同未必就是无效的抵押合同，排除无效的情形后当属于已成立而未生效的合同，物权法实施前，抵押人承担的责任应为缔约过失责任，物权法实施后，已基本不存在这种缔约过失责任，因为未登记不影响合同效力。 物权法实施后，无效的抵押合同在现实经济生活中依然存在，对这种抵押合同，应该适用担保法第5条、担保法司法解释第7条、第8条之规定，根据当事人过错大小划分责任。界定抵押合同无效并非难事，其产生的相关民事责任已有明确的法律规定，本文不再赘述。 |
