| 大成原创 有效辩护 有效辩护的法律保障 ——从辩护权切入张志勇有效辩护的理论，源自西方。中国法律，对有效辩护尚无明确规定。但是，有效辩护的实现，离不开法律赋予的辩护权。本文以辩护权为切入点，全面梳理我国法律对于辩护权的规定，为有效辩护，提供法律保障。一、有效辩护之法律解读（一）有效辩护的起源和要求1.有效辩护的起源美国联邦最高法院根据宪法第六条修正案确立了“获得律师有效帮助”的宪法权利，是公认的有效辩护理论的发轫。英国、法国、德国等发达国家，也兴起对有效辩护的研究，乃至联合国《关于律师作用的基本原则》等国际公约中，三次出现关于有效辩护的表述。我国现行的法律法规，并没有对有效保护的明确规定。但是，基于保障人权和维护被告人合法权益的需要，再结合我国的司法实践，研究有效保护，具有重要的理论价值和现实意义。2.有效辩护的要求 顾名思义，有效辩护，相对于无效辩护而言，要求律师的辩护切实有效。有效辩护，并不是意味律师的辩护目标全部实现，而是要求在法律规定的框架范围内，律师穷尽一切手段，为犯罪嫌疑人或者被告人，提供最切实可行的辩护策略，以期辩护效果全部实现。有效辩护，要求律师熟谙刑事法律法规，熟悉案情，掌握各种技巧和方法，从实体、程序等各方面，在侦查、审查起诉、一审、二审甚至申诉阶段，提供最有效果的辩护。换言之，申请取保候审，建议不起诉，调查取证，启动非法证据排除，申请证人出庭，要求重新鉴定，是否属于从犯、未遂犯、胁从犯，是否具有自首、立功等情节，考量是否具备刑事责任能力、刑事责任年龄，是否属于正当防卫、紧急避险等影响罪与非罪的情节，选择无罪或者轻罪辩护，正确量刑辩护，等等关于辩护的所有辩护策略和方案。（二）有效辩护来源于辩护权法律及其相关规定，赋予律师辩护权，为律师的有效辩护，提供法律保障。如果没有辩护权，有效辩护将是无源之水，无本之末，无从谈起。辩护权,即任何人在遭遇司法机关追究刑事责任时,都有权对指控的罪行进行无罪、罪轻、减轻或解除处罚的申辩和辩解。这既包括自我辩护,也包括律师及其他辩护人的辩护。辩护权不仅仅是刑事诉讼上的程序性权利,从根本上来说,是一种宪法性权利,是基本人权,许多法治国家都将其规定在宪法中。辩护权是否得到充分尊重和有效行使,是衡量法治建设的重要标志之一,也是真正尊重和保障人权的具体体现。因此，研究有效辩护，必须研究辩护权。否则，有效辩护将是空中楼阁，无法实施。（三）现有法律制度，保障了辩护权，从而切实保障有效辩护的实现关于辩护和辩护的权利，我国《宪法》、《刑事诉讼法》、《律师法》均对辩护权都有明确规定。此外,“两高”司法解释及有关部委规章也对辩护权进行了详细规定。这些法律规定，保障了有效辩护的最终实现。二、有效辩护之法律保障目前的法律法规有关辩护权的各种规定，林林总总。笔者将关于辩护权的重要法律规定，提炼出来，为有效辩护，提供了坚实的法律保障。（一）有效辩护的宪法保障——天赋辩护权辩护制度是实现诉讼中人权保障的重要内容，也是刑事被告人享有的最基本、最关键的诉讼权利。被告人有权获得辩护是世界各国通行的诉讼原则，我国《宪法》第一百二十五条规定：“被告人有权获得辩护”。因此，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护在我国不仅是一项刑事诉讼原则，而且还是一条宪法原则。（二）有效辩护的刑法根基——罪刑法定《中华人民共和国刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 纵观历史，对公民自由和权利的最大威胁主要来自于国家对公权力的滥用。而法官能否正确使用刑法权直接关系到每一个公民的生命、自由和财产的安全。罪刑法定原则的基本内涵是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也就是说，“罪刑法定”是一种裁判规范，国家只能在法律规定的范围内认定与处罚犯罪。这也就明确划清了国家刑事司法权与公民个人自由间的界限，罪刑法定原则的基本精神就是限制权力滥用，“有利于被告人”，保护人权，也为辩护权的行使提供了依据和准绳。 （三）有效辩护的刑事诉讼法规定——程序公正有人说“宪法是静态的刑事诉讼法，刑事诉讼法是动态的宪法”，刑事诉讼法与保障公民权利密切相关，是保障人权的“小宪法”，从程序上，对辩护权的实施作了较为详细的规定：第一，辩护和代理1.辩护权，指定辩护，辩护人的责任第三十三条 【委托辩护的时间】犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。【委托辩护的形式】犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。【辩护人的告知义务】辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。第三十四条 【指定辩护】犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。第三十五条 【辩护人的责任】辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。2.提前介入，侦查阶段的权利第三十六条 【侦查期间辩护律师的权利】辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。3.会见和通信权第三十七条 【辩护人的会见权与通信权】辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。4.查阅、摘抄、复制卷宗材料的权利第三十八条 【辩护人的查阅案卷权】辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。5.调查取证权第三十九条 【辩护人申请调查取证权】辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。6.收集材料，申请取证及证人出庭的权利第四十一条 【辩护律师的调查取证权】辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。第二，非法证据排除1.依法收集证据，不得强迫自证其罪第五十条 【证据收集的一般原则】审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。2.重证据，不轻信口供第五十三条 【重证据、重调查研究、不轻信口供原则】对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。3.非法证据排除第五十四条 【非法证据排除规则】采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。 第三，变更强制措施的权利，包括申请取保候审、监视居住1.申请取保候审的法定情形 第六十五条 【取保候审的条件与执行】人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审： （一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的； （二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的； （三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的； （四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。取保候审由公安机关执行。2.对羁押必要性进行审查，指逮捕后，向检察院提出《羁押必要性律师意见书》第九十三条 【逮捕后的必要性审查】犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。3.申请监视居住的法定情形第七十二条 【监视居住的条件与执行机关】人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。监视居住由公安机关执行。第四，申请重新鉴定的权利第一百四十六条 【鉴定意见的告知义务】【对鉴定意见的异议及其处理】侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。鉴定以其活动的科学性，对揭示物证、书证的证明作用具有重要的意义，并且鉴定意见本身就是一种证据。因此，鉴定对于查明案件事实，解脱无辜，具有重要作用。比如鉴定结果是轻伤还是轻微伤将直接影响罪与非罪，备受社会关注的雷洋案的尸检鉴定结果对于还原事件真相将起到关键作用。第五，建议不起诉，指在公诉阶段，律师建议检察院对犯罪嫌疑人不起诉第一百七十条 【审查起诉的程序】人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。第一百七十三条 【法定不起诉的条件】犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。【酌定不起诉的条件】对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。【不起诉案件的处理】人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。第六，庭审过程中律师权利的保障 1. 庭前会议的召开 第一百八十二条 【开庭前的准备】人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。 在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。 人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。2.证人出庭、鉴定人出庭第一百八十七条 【出庭作证】公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。3.调取新证据、申请专业人士出庭的权利第一百九十二条 【调取新证据】法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。第七，死刑复核程序，对判处死刑的辩护权的规定 因为中国保留了死刑，死刑是剥夺生命的最严厉的刑罚，对于死刑犯，法律规定死刑复核程序，同时也是对死刑犯提供有效辩护的规定。 第二百四十条 【死刑复核的调查】最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。【死刑复核中的检察监督】在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。第八，申诉的权利，提起再审的权利 由于历史和现实的原因，我国的刑事判决，存在冤假错案，近来关于司法纠错的新闻，屡见报端。因此，关于申诉的权利，也是对无效辩护之弥补，有效辩护的延续。 第二百四十一条 【申诉的提出】当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。 第二百四十二条 【因申诉而重新审判的情形】当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判： （一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的； （二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的； （三）原判决、裁定适用法律确有错误的； （四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的； （五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。（四）有效辩护的司法解释——具体落实我国的司法机关，主要是公安部、人民检察院、人民法院，还有司法部、国家安全部，单独或联合发布司法解释，对辩护权的具体落实，提供有可操作性的规定，也为有效辩护的实现，提供切实可行的具体规定。这些司法解释，主要包括如下规定：一）公安机关办理刑事案件程序规定主要包括：第一，律师参与刑事诉讼第四十条 公安机关应当保障辩护律师在侦查阶段依法从事下列执业活动： （一）向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见； （二）与犯罪嫌疑人会见和通信，向犯罪嫌疑人了解案件有关情况； （三）为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告；（四）为犯罪嫌疑人申请变更强制措施。第五十五条 案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，公安机关应当听取辩护律师的意见，根据情况进行核实，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。对辩护律师收集的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，公安机关应当进行核实并将有关情况记录在案，有关证据应当附卷。第二，证据第五十七条 公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。第六十六条 公安机关移送审查起诉的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）认定的案件事实都有证据证明；（二）认定案件事实的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。对证据的审查，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。只有犯罪嫌疑人供述，没有其他证据的，不能认定案件事实；没有犯罪嫌疑人供述，证据确实、充分的，可以认定案件事实。第六十七条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。人民检察院认为可能存在以非法方法收集证据情形，要求公安机关进行说明的，公安机关应当及时进行调查，并向人民检察院作出书面说明。第三，变更强制措施，包括取保候审和监视居住第七十七条 公安机关对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候审： （一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的； （二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的； （三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的； （四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的。对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件，以及提请逮捕后，人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，可以依法取保候审。第一百零五条 公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对人民检察院决定不批准逮捕的犯罪嫌疑人，需要继续侦查，并且符合监视居住条件的，可以监视居住。对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。对于被取保候审人违反本规定第八十五条、第八十六条规定的，可以监视居住。第四，撤案的情形第一百八十三条 经过侦查，发现具有下列情形之一的，应当撤销案件： （一）没有犯罪事实的； （二）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （三）犯罪已过追诉时效期限的； （四）经特赦令免除刑罚的； （五）犯罪嫌疑人死亡的； （六）其他依法不追究刑事责任的。对于经过侦查，发现有犯罪事实需要追究刑事责任，但不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查。第五，依法讯问犯罪嫌疑人第二百零三条 讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。第六，重新鉴定第二百四十六条 经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定： （一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的； （二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的； （三）鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的； （四）鉴定意见依据明显不足的； （五）检材虚假或者被损坏的；（六）其他应当重新鉴定的情形。重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。经审查，不符合上述情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予重新鉴定的决定，并在作出决定后三日以内书面通知申请人。二）人民检察院刑事诉讼规则（试行）主要集中在第四章“辩护与代理”、第五章“证据”、第六章“强制措施”、第九章“侦查”、第十一章“审查起诉”等关于律师行使辩护权的具体规定。其中的第十一章的第三节“不起诉”，更为有效辩护，提供法律指引：第四百零四条 具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件:(一)犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；(二)据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；(三)据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；(四)根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；(五)根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。三）最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释主要包括：第三章，辩护与代理；第四章，证据；第九章，公诉案件第一审普通程序的规定，对律师辩护权利的保障等。下述法条，对于有效辩护，包括死刑辩护，提供了法律利器：第一，非法证据排除第九十五条 使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。第九十六条 当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。第二，庭前会议，包括非法证据排除等重要程序问题第一百八十三条 案件具有下列情形之一的，审判人员可以召开庭前会议： （一）当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的； （二）证据材料较多、案情重大复杂的； （三）社会影响重大的； （四）需要召开庭前会议的其他情形。 召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加。 第一百八十四条 召开庭前会议，审判人员可以就下列问题向控辩双方了解情况，听取意见： （一）是否对案件管辖有异议； （二）是否申请有关人员回避； （三）是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料； （四）是否提供新的证据； （五）是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议； （六）是否申请排除非法证据； （七）是否申请不公开审理； （八）与审判相关的其他问题。审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。 被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以调解。庭前会议情况应当制作笔录。第三，最高人民法院《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》的通知该《办法》共10条，明确了辩护律师可以联系最高人民法院查询立案信息和查阅、摘抄、复制案卷材料；辩护律师要求当面反映意见的，案件承办法官应当及时安排。该《办法》是对《刑事诉讼法》第二百四十条法律规定的进一步细化，有利于保障辩护律师依法行使辩护权，有利于确保死刑复核案件质量。（五）联合发布的司法解释最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等五部门，联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》，对于辩护权，有更具体的规定。该 《规定》强调，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当尊重律师，健全律师执业权利保障制度，依照有关法律规定，在各自职责范围内依法保障律师的执业权利，不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责，不得侵害律师合法权利。尤其是如下三条，关于会见，律师开庭时间冲突、量刑辩护，规定尤为全面：第九条 辩护律师在侦查期间要求会见危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件在押的犯罪嫌疑人的，应当向侦查机关提出申请。侦查机关应当依法及时审查辩护律师提出的会见申请，在三日以内将是否许可的决定书面答复辩护律师，并明确告知负责与辩护律师联系的部门及工作人员的联系方式。对许可会见的，应当向辩护律师出具许可决定文书；因有碍侦查或者可能泄露国家秘密而不许可会见的，应当向辩护律师说明理由。有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形消失后，应当许可会见，并及时通知看守所和辩护律师。对特别重大贿赂案件在侦查终结前，侦查机关应当许可辩护律师至少会见一次犯罪嫌疑人。侦查机关不得随意解释和扩大前款所述三类案件的范围，限制律师会见。第二十五条 人民法院确定案件开庭日期时，应当为律师出庭预留必要的准备时间并书面通知律师。律师因开庭日期冲突等正当理由申请变更开庭日期的，人民法院应当在不影响案件审理期限的情况下，予以考虑并调整日期，决定调整日期的，应当及时通知律师。律师可以根据需要，向人民法院申请带律师助理参加庭审。律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作，不得发表辩护、代理意见。第三十五条 辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。特别是量刑辩护，是有效辩护的重要体现之一。以前律师做无罪辩护时，非此即彼，许多重要的量刑情节，不能发表。根据此规定，对于可能构成轻罪，存在自首、立功、从犯、未遂、坦白等等有利于量刑的情节，可以光明正大发表量刑辩护意见。即使无罪辩护的辩护意见不被采纳，关于罪轻、从轻、减轻、免予处罚等影响量刑的辩护意见，可以被采纳。 三、有效辩护之法律完善目前，有效辩护在法律层面，需要进一步完善：（一）切实保障会见权如前所述，《刑事诉讼法》第三十七条规定的三类案件，即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。公安机关、检察机关对此又有具体规定： 《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十九条 对危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，办案部门应当在将犯罪嫌疑人送看守所羁押时书面通知看守所；犯罪嫌疑人被监视居住的，应当在送交执行时书面通知执行机关。辩护律师在侦查期间要求会见前款规定案件的在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人，应当提出申请。 对辩护律师提出的会见申请，应当在收到申请后四十八小时以内，报经县级以上公安机关负责人批准，作出许可或者不许可的决定。除有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形外，应当作出许可的决定。 公安机关不许可会见的，应当书面通知辩护律师，并说明理由。有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形消失后，公安机关应当许可会见。 有下列情形之一的，属于本条规定的“有碍侦查”： （一）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的； （二）可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的； （三）可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；（四）犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四十五条 对于特别重大贿赂犯罪案件，犯罪嫌疑人被羁押或者监视居住的，人民检察院侦查部门应当在将犯罪嫌疑人送交看守所或者送交公安机关执行时书面通知看守所或者公安机关，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人的，应当经人民检察院许可。有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪:(一)涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的；(二)有重大社会影响的；(三)涉及国家重大利益的。第四十六条 对于特别重大贿赂犯罪案件，辩护律师在侦查期间提出会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人的，人民检察院侦查部门应当提出是否许可的意见，在三日以内报检察长决定并答复辩护律师。人民检察院办理特别重大贿赂犯罪案件，在有碍侦查的情形消失后，应当通知看守所或者执行监视居住的公安机关和辩护律师，辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人。对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。在实践中，这三类案件的会见权遭遇到侦查机关的天然排斥，或拒绝会见，或限制时间、次数，或限制内容，或被监听，或随意打断、甚至禁止犯罪嫌疑人与律师讨论案情，从而导致有效辩护权无法真正落实，有效辩护权难以真正被尊重和保障。（二）启动非法证据排除虽然法律确立了非法证据排除审判程序规则，但因为规定不明确以及司法实践中不能严格执行，非法证据排除规则极少得到运用，处于睡眠的尴尬境地。尤其在职务犯罪中，存在冷暴力、冻饿晒烤、欺骗引诱等非法取证现象，非法证据排除规则适用面临着非法取证定义难、辩方举证难、检察机关自身排除难、法院排除自由裁量难、相关配套制度运用难等诸多难题。（三）支持证人出庭目前我国刑事诉讼中证人出庭率低已是公认的事实，证人出庭率低的状况正严重影响着我国庭审制度改革的力度和成效，也严重影响辩护的效果。尤其在“一对一”的犯罪中或者孤证指控中，如强奸、行贿受贿等庭审中，证人出庭低，仅凭未经质证的证人证言而定罪量刑，严重制约有效辩护的实现。（四）二审开庭审理目前，许多上诉案件，二审法院不开庭审理，大部分采取书面审理的，这导致“案卷笔录中心主义”盛行，重笔录，轻质证，实际是变向剥夺了上诉人和律师的辩护权，严重影响辩护的效果。（五）坚持独立审判《宪法》第126条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。实践中，法院在人、财、物上依赖行政机关，独立审判权的行使受制于地方行政机关和党委，微博上传的段子说，本该是魏蜀吴关系的公检法系统到了我国硬是变成了刘关张的关系。公检法三机关相互制约机制缺失是滋生冤假错案的重要因素之一。人民法院依法独立审判，认真听取辩护律师的意见，让审判回归刑事诉讼的中心地位，是防范冤假错案的治本之策，也是律师行使辩护权、实现有效辩护的重要保证。（六）律师收费标准不该受限制目前，刑事案件的律师收费标准，实行政府定价，行政指导，如《北京市律师服务收费管理办法》、《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》（京发改规[2016]10号）对刑事辩护律师的收费做了如下规定：“一、担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人以及刑事案件自诉人、被害人的诉讼代理人的服务收费标准。（一）按照各办案阶段分别计件收费。 1．侦察阶段收费标准为每件2000—15000元。 2．审查起诉阶段收费标准为每件2000—15000元 3．一审阶段收费标准为每件4000--45000元。（二）二审、死刑复核、再审、审诉案件，按照一审阶段的收费标准收取律师服务费。（三）被害人提起刑事附带民事诉讼案件的，按照民事诉讼案件收费标准收取律师服务费。（四）犯罪嫌疑人、被告人同时涉及几个罪名或者数起犯罪事实的，可按照所涉罪名或犯罪事实分别计件收取。六、下列刑事案件经律师事务所与委托人协商一致，可按照不高于规定收费标准的5倍收费，协商不成的，执行规定的收费标准： （一）案件法律关系复杂,律师办案时间明显多于同类案件的; （二）案件涉及疑难专业问题，对律师专业水平要求明显高于同类案件的;（三）重大涉外案件及有重大社会影响的案件。”从以上的规定可以看出，一个刑事案件三个阶段最高收费37.5万，严重限制了律师的收费。但是自由无价，生命无价！早在20多年前的美国辛普森杀妻案中，辛普森聘请的“梦幻律师团队”收费600万美元。近期的香港世纪贪腐案，律师费竟高达10亿港币！本来办理刑事案件就劳神费力，压力大，风险大，收费低，成就感低，现在又限制了最高收费，那么愿意专职做刑辩的律师将会更少，刑辩律师资源缺乏，将严重影响被告人有效辩护权的实现。因此，在特殊群体指定辩护等法律援助制度存在的同时，应当取消收费限制，由市场来决定刑辩律师的收费价格，并且允许风险代理，刺激更多的律师投入到刑辩队伍中来，这同时也是为被告人有效辩护权的实现在做贡献。 （作者简介：张志勇，北京大成律师事务所律师，高级合伙人，刑事部副主任，刑法学博士） |
