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最近一则百雀羚广告刷屏，我也看了这则广告，作为法律工作者我只是觉得挺与众不同的，很吸引人。我特意问了专业人士，专业人士表示这则广告的确很美，也有特点，也有情怀。不过，也有人发出了不同的声音，认为这则广告涉嫌侵犯明星的权利，比如一个名为“罗盘邦compass”的公共号发表了一篇名为《致百雀羚：您如此大胆地侵权郑爽、刘诗诗等明星，不怕被告么？》的文章，指出：很多明星的照片或者剧照被PS或者“换脸”后放到了这则神广告中，侵犯了这些明星的权利。一旦涉及侵犯明星权利的问题，我这个“吃瓜群众”就变成了职业选手。 在写这篇文章之间，我特意询问了相关专业人士对这种PS、换脸行为的看法，得到的回答是：利用现有的素材，比如照片、剧照“移花接木”，进行再加工是广告业界常用的方式，很普遍。如果是这样的话，这个问题就有了普遍的意义，更需要说清楚了。本文认为，这种广告制作方法主要涉及两个侵权的法律问题：1、侵犯明星的肖像权；2、侵犯影视作品的著作权。 一、侵犯明星肖像权 在考虑是否侵犯他人肖像权的时候，我们首先要看《民法通则》第一百条的规定，该条规定是保护肖像权的基础性法律规定，根据这条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。从这个这条的规定来看，侵犯他人肖像权需要满足两个条件：第一个是未经他人同意使用了他人肖像；第二是以盈利为目的。 就百雀羚广告这个事情来说，我们可以先考虑做广告的目的。从做广告的目的来看，广告对素材的使用肯定是一种商业性的使用，广告就是为了盈利。这个以盈利为目的，出现在广告上的话，毋庸置疑是肯定的。 解决了“以营利为目的”这个条件，我们来解决剩下的这个条件：是否未经他人同意，使用了他人的肖像。就百雀羚广告来说，“是否未经他人同意”，因为涉及到的明星没有表态，我们只好先假设这些明星事先不知道。这就剩下了一个事实：是否使用了明星的肖像。 这个问题看似简单，其实也会产生歧义。比如，肖像指的是什么？仅仅指的是脸吗？那用了其他的身体部位可否说明侵犯了肖像呢？如果仅仅指脸的话，仅仅用了半张脸是否属于侵犯了肖像权呢？ 一般情况下，使用肖像仅仅指使用了“脸”，而不是身体的其他部位。之前有人提出过“形象权”，即除了脸，人的其他部分也应该得到类似肖像权的保护，但是这个观点依然处于理论研究、讨论阶段，没有正式立法。目前情况下，绝大部分侵犯肖像权的案件都是使用了“脸”，而非其他的部位。本文认为：除非特定人的身体其他部分带有明显的特征，当人们看到这个身体部分的时候就能认出这个人，这种的情况下，可以考虑保护这个人的权利，因为这种使用也借用了特定人的特定权益，究竟是否以肖像权的名义保护，需要根据具体案件进行研究。 本文把肖像限定对“脸”的使用。考虑使用“脸”的时候，我们又要细分，是使用了整张脸，还是只使用了一部分脸。 先考虑简单的情况：使用了整张脸。使用了他人的整张脸是否侵犯他人的肖像权基本上没太大的疑问，这种情况下肯定是侵犯了肖像权。另外一种可能是：没有用他人的整张脸，只用了其中的一部分。但是其他的一部分，进行了艺术的加工。这种情况下主要看相关公众是否可以识别出来。比如，虽然经过艺术加工，但主要识别部分比较明显，人们一下子能知道这个明星是谁，还是会侵犯肖像权的。比如，赵本山、葛优的漫画形象，使用了他们脸上比较特别的部分，又进行了艺术加工，但是还是可以识别的，使用这些漫画形象就是侵权的。 就百雀羚这个广告而言，广告上有的人换脸了，有的人没有换脸。没有换脸的，侵犯他人肖像权的可能性还是非常大的。广告中换脸的部分，如果整个脸都换了，应该就没有了侵犯肖像权的问题；但是如果仅仅换了半张脸，依然有侵犯肖像权的问题，就看换半张脸之后作为普通的公众能不能识别出这个明星是谁，假如还能识别出这个明星是谁，非常可能被认为侵犯了肖像权；如果换半张脸之后，普通公众无法辨识出这个人是谁，则不存在侵犯肖像权的问题。 二、侵犯照片素材的著作权 我们发现，百雀羚这个广告可能借用了很多剧照和其他照片，在这些剧照和照片的基础上进行移花接木，再创作之后形成了目前的广告作品。那么，除了侵犯明星肖像权的问题，这样的广告也可能发生侵犯摄影作品或者影视作品著作权的问题。因为剧照也好，其他的照片素材也有，很多是有著作权的。根据《著作权法》的规定剧照的著作权人一般是制片者，即投资、拍摄电影和电视剧作品的的影视公司。而摄影作品的作者是拍摄摄影作品的人，如果没有其他相反约定，作者也是摄影作品的著作权人。 根据《著作权法》第四十七条的规定：“未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的”承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据《著作权法》第四十八条的规定，“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。为经著作权人同意，把他人影视作品中的剧照改编后放到自己的广告作品中，再放到互联网上传播，则涉嫌侵犯了他人影视作品或者摄影作品的著作权，应该承担《著作权法》规定的侵权责任。 另外，在考虑是否侵犯剧照著作权的时候，并不需要特别关注是否“换脸”、是否“PS”，“换脸”、“PS”之后使用剧照，或许不再侵犯肖像权，但是依然会是一种侵犯著作权的行为，应该承担相应的侵权责任。 |
