私募机构股东循环持股，如何认定其控股股东以及实际控制人？
来源：法律工匠 作者：法律工匠 发布时间：2017-05-08
摘要：成功案例 循环持股 私募备案 法律意见 私募机构股东循环持股，如何认定其控股股东以及实际控制人？作者：陈桂平摘要：私募基金管理人登记根据中国证券投资基金业协会（简称“协会”）的规定，需要认定其控股股东以及实际控制人，在处理前述穿透认定的过程中，
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成功案例 循环持股 私募备案 法律意见 私募机构股东循环持股，如何认定其控股股东以及实际控制人？作者：陈桂平摘要：私募基金管理人登记根据中国证券投资基金业协会（简称“协会”）的规定，需要认定其控股股东以及实际控制人，在处理前述穿透认定的过程中，多少会遇到可能没有控股股东或者实际控制人的情况，但是基于协会的“硬性要求”，有时不得不硬着头皮弄一个出来，但是有时也会“巧妇难为无米炊”。 一．特殊的私募基金管理人股权架构私募基金管理人登记要求“向上穿透”来认定其控股股东以及实际控制人（要求“穿到底”直至自然人，下同），之所以这样，无非涉及到控股股东以及实际控制人相关的关联方也需要进行披露，由此来避免可能出现的“利益输送”或者“违反专业化经营”等情况从而侵犯投资者的问题。不过这个不在本文讨论之列，先来看一下以下某私募基金管理人登记的股权架构：上述A公司的股权机构存在以下几个特点：1.向上穿透无自然人股东；2.向上穿透无控股股东，无论如何穿透都会回到A公司本身。那么问题来了，有些人认为这种股权架构不可能存在，实际上完全是合法合规的，因为根据现行公司法的规定，有限责任公司成为其他公司主体的股东并没有法律障碍。而上述股权机构的实现并不难。具体操作假设是A公司初始登记时由自然人股东或者自然人股东加公司法人股东，在A公司成立后，由A公司全资设立B公司，之后由B公司全资设立C公司，在C公司成立后，以C公司的名义全部收购A公司股东的股份，从而成为A公司唯一的法人股东，具体流程如下（以下A公司的股东股权比例是任意假设的）：在C公司完成对股东甲和股东乙的股权收购之后，私募基金管理人A公司便出现了图一的股权机构，那么根据《公司法》的相关规定，此时的A公司无非是一人有限责任公司，显然是合法合规的存在。那么细究一下上述的图一的股权机构有啥意义呢？笔者认为主要是：1.外部人士无法从A公司的股东架构去分析其控股股东，在无法分析其控股股东的情况下，因为无论从图一哪个公司主体作为穿透的起点，均无法判断以该起点的主体背后的控股股东身份。2.外部人士无法核实A公司背后具体由谁控制公司，即背后的A公司实际控制人为何方神圣，有些同志说，应该是以图二中的股东甲或者股东乙穿透后的自然人股东作为A公司的实际控制人，笔者认为，这种观点从法律的角度来说，有失偏颇，理由很简单，因为股东甲或者股东乙的股份被C公司收购后，无论是股东甲还是股东乙均退出了A公司的股东身份，至于背地里是否还实际操纵A公司，那唯有A公司如实披露才能得知，但是如果从A公司成立的历史沿革去分析A公司的控股股东或者实际控制人，显然缺乏法律依据，也是“强人所难”。一．如何认定A公司的控股股东以及实际控制人虽然根据协会的要求，必须披露以及在资管平台上填具控股股东以及实际控制人，否则难以通过协会的登记，但是，笔者认为，如果遇到上述特殊情况，也应该区分对待，而就笔者个人认为，如果律师事务所在承办出具上述类似A公司这种较为特殊的私募基金管理人登记法律意见书，可能需要从以下几个方面去考虑A公司的控股股东以及实际控制人的情况：（一）控股股东的认定笔者认为，律师事务所在出具法律意见书时，如果从A公司的股东架构出发，向上穿透后又回到A公司的情况实际上是不存在控股股东的，如果根据协会的登记要求，必须认定控股股东的存在，那么笔者认为A公司的控股股东认定为C公司较为妥当，但是需要考虑其背后是否存在股权代持的情况，此方面需要A公司以及其穿透后的C公司如实披露方可得知，另外也必须由A公司出具相关承诺函，同时在法律意见书里做特别说明，否则，根据目前协会的登记要求，无控股股东的情况通过登记备案较为困难。那么有读者认为为何不宜认定为B公司呢，因此在图一这种特殊循环持股的情况下如果认定B公司是A公司的控股股东，则陷入一种逻辑悖论，即B公司既是A公司的全资子公司又是A公司的控股股东，显然，从逻辑上难以说得通，虽然从法律的层面上来说B公司的身份存在复合性。（二）实际控制人的认定有关A公司的实际控制人需要区分情况认定，因为从循环持股的角度来说，基于A公司无控股股东，故而，也难以认定其实际控制人，但是有以下几种情况可斟酌其实际控制人的身份：1.假如A公司、B公司以及C公司（或者A公司和C公司）的法定代表人为同一，且基于法定代表人一般是由公司的董事长、执行董事或者总经理担任，因此，将前述公司主体中同一的法定代表人认定为实际控制人较为妥当，因此从法律的角度来说，法定代表人是公司对外的最高代表，同时其作为公司的董事长、执行董事或者总经理对于公司的法人治理机构或者日常经营管理方面存在绝对的相对较重的控制权，因此，从此方面的角度来认定实际控制人在逻辑上说的通。而根据目前协会登记部分无法从持股比例来认定私募基金管理人实际控制人的情况来说，不少律师事务所都存在从公司法人治理机构的控制权方面来说阐述实际控制人的认定问题。当然，如果上述公司主体的股份存在代持的情况，则需要从代持的角度来分析A公司的实际控制人。2.假如A公司、B公司以及C公司（或者A公司和C公司）的法定代表人均不同时，此时即无法从股权比例来说明实际控制人的认定，又无法从法人治理机构的控制方面来认定，那么对于承办此种情况的律师事务所来说，只有两种做法：1）无实际控制人的结论：在A公司出具无股权代持以及法定代表人挂靠的承诺下，充分阐述无实际控制人的认定理由；2）存在实际控制人的结论：如以前述无实际控制人出具法律意见的情况下，协会进行反馈（也就是不接受），那么律师事务所唯有从C公司的法定代表人的身份进行认定其A公司的实际控制人，当然，此种意见的出具实为“无奈之举”。二．扩散思考就图一的股权架构而言，无论以A公司作为私募基金管理人还是以B公司亦或者C公司作为私募基金管理人进行登记，均会遇到本文提及的问题。另外，回头细细考虑图一的股权架构，其实该架构的运用空间很大，只不过如何运用，何时运用，以及为何如此运用，则因人因事而异。但是，该股权架构的存在，有一个特殊要求，即循环持股的每个主体是单一的，且局限于一人法人股东。法律领域也是包罗万象，无奇不有，遇到特殊的情况也好，奇葩的事件也罢，或许多点思考，从事这行才越发爱上其说不出的魅力，或许这就是法律人“痛并快乐”着的另一种诠释！
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