《民法总则》一锤定音：分公司可以参加政府采购
来源：王小锋律师18799228849 作者：王小锋律师1879922884 发布时间：2017-05-03
摘要：《民法总则》一锤定音：分公司可以参加政府采购沈德能《民法总则》已经由全国人民代表大会通过并于今年十月一日实施，关于法人分支机构的条文是笔者最为关注的。因为这涉及到在政府采购业界自有《政府采购法》开始就始终争议不断的一个问题，也是实务操作中
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《民法总则》一锤定音：分公司可以参加政府采购沈德能《民法总则》已经由全国人民代表大会通过并于今年十月一日实施，关于法人分支机构的条文是笔者最为关注的。因为这涉及到在政府采购业界自有《政府采购法》开始就始终争议不断的一个问题，也是实务操作中最为困惑的疑点，这就是：分公司能不能参加政府采购活动？如何参加政府采购活动？一、争议各方的观点：分公司能否参加政府采购活动，在政府采购界中理论和实务都存在争议不断，焦点集中在《政府采购法》第二十二条第一款“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力”的规定。1、不能参加派主张分公司不能参加政府采购活动的认为：分公司没有自己的独立财产，不能以自己的财产承担民事责任，因此不具有独立承担民事责任的能力，不符合供应商参加政府采购活动应当具备的条件；2、可以参加派主张分公司可以参加政府采购活动的认为：分公司是《政府采购法》第二十一条规定的其他组织，是供应商，同时分公司有自己相对独立的财产，有依法登记取得的营业执照和依法取得的相关业务行政许可，应当认为具体独立承担民事责任的能力；3、务实派——操作中已经解决争议主张在《政府采购法实施条例》中已经从实务操作中解决了争议。《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）规定供应商参加政府采购活动需要提交的材料条文里已经允许分公司参加政府采购。即《条例》第十七条规定：“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明……”从这一规定中可以发现：第一、把法人和其他组织同时列为有资格参加政府采购活动的供应商。业界普遍认为政府采购法第二十二条第一款规定的“(一)具有独立承担民事责任的能力”把参加政府采购活动的供应商限制在具有法人资格的组织的范围内。《条例》第十七条将这一范围扩大到法人或者其他组织，也就是说，没有法人资格的其他组织也可以依据《条例》的规定合法参加政府采购活动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。第二，从《条例》规定的“营业执照”看，《条例》明确了只要具有营业执照等证明文件就可以参加政府采购活动，而不是必须要求具有“企业法人营业执照”，进一步明确了没有法人资格的其他组织可以合法参加政府采购活动。实践中，参加政府采购的此类组织多为分公司。笔者即为务实派，认为无需整天纠结于“分公司是否有独立承担民事责任能力”这一焦点，只要供应商能提供符合《政府采购法实施条例》第十七条所规定的材料就是证明供应商符合《政府采购法》第二十二条第一款规定的条件，就是合法的供应商。而分公司当然能提供符合《政府采购法实施条例》第十七条所规定的材料，分公司就是合法的供应商。二、实务操作中的不同做法：1、拒绝分公司参加政府采购与前述不能参加派的观点相适应，具体到采购项目时，在采购文件中明确拒绝分公司参加政府采购活动，或者只规定具有法人资格的供应商才能参加政府采购活动，或者规定投标、响应文件需要法定代表人签署。2、分公司在总公司授权下可以参加政府采购基于分公司具有承担民事责任能力的认识和实务中大量分公司要求参加政府采购活动的实际需要（如银行、保险、电信、证券等全国性总公司在各地的分公司），允许分公司参加具体采购项目，但同时要求必须有总公司出具是授权书。要求必须有总公司出具是授权书是为了保证分公司的财产不足以承担责任时，采购人可以根据总公司的授权书要求总公司承担责任，以解决责任承担问题。3、分公司独立参加政府采购，无需总公司授权分公司是独立的政府采购供应商，在具体的采购项目中，只要分公司能提供符合要求的证明材料就是合格的供应商。根据《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，分公司的民事责任依法由总公司承担，所以，无需再由总公司出具授权书。三、《民法总则》明确：分公司依法可以参加政府采购首先，政府采购活动是民事活动，需要遵守《民法总则》的有关规定《民法总则》第二条规定：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。《政府采购法》第四十三条规定：政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。无疑，政府采购是民事活动之一，政府采购当事人之间的关系属于《民法总则》第二条规定的财产关系，政府采购活动需要遵守《民法总则》的有关规定。 其次，《民法总则》第七十四条明确了分公司可以参加政府采购《民法总则》第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”仔细研读此条的规定，我们可以清楚的看出：1、分公司是独立的民事主体。“分支机构以自己的名义从事民事活动”的表述说明：法人分支机构（在公司中即为分公司，以下表述为分公司）依法有权以自己的名义从事民事活动，无需法人（即总公司）授权。在参加政府采购活动时，分公司依照民法总则的规定，可以以分公司的名义参加。2、分公司有独立承担民事责任的能力。“可以先以该分支机构管理的财产承担”的表述明确了分公司可以以自己管理的财产承担民事责任——即在分公司自己管理财产的范围内，分公司有独立承担民事责任的能力。在自己管理的财产不足以承担的，由总公司承担。3、分公司的责任最终由总公司兜底承担，采购人并无后顾之忧。主张分公司不能参加政府采购活动的理由之一就是担心分公司无法承担责任，民法总则关于分公司承担民事责任的规定，解除了这种担心——即由总公司兜底承担责任。其实这个责任与总公司参加政府采购活动承担的责任是完全相同的，采购人大可不必担心分公司财产不足承担责任时找不到责任人。4、分公司参加政府采购不需要总公司出具授权书。《民法总则》已经明确规定，分公司的最终民事责任由总公司承担，就无需再要求总公司通过授权来承诺对分公司的行为承担责任。而且也明确规定“以自己的名义从事民事活动”，当然就无需总公司授权了。因此，结合《民法总则》第七十四条、《公司法》第十四条和《政府采购法实施条例》第七十条的规定，可以得出结论：分公司可以独立参加政府采购活动，不需要总公司授权。实务操作中，拒绝分公司参加政府采购活动或者需要总公司授权才能参加政府采购活动的做法已经与法不符，有关机构需要改变认识改变做法。
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