刘大生：论Jus Civile的历史命运兼论民法的不成立
来源：党主立宪 作者：党主立宪 发布时间：2017-04-26
摘要：无民法论 原载《法治论丛》2002年第6期。 论Jus Civile的历史命运兼论民法的不成立 刘大生（江苏省行政学院法政部 南京 210004） 摘要：Jus是礼，Jus Civile是不下庶人礼，Jus Gentium是可下庶人的礼。Jus Civile的核心内容是政治权利而不是财产权利和家庭权
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无民法论 原载《法治论丛》2002年第6期。 论Jus Civile的历史命运兼论民法的不成立 刘大生（江苏省行政学院法政部 南京 210004） 摘要：Jus是礼，Jus Civile是不下庶人礼，Jus Gentium是可下庶人的礼。Jus Civile的核心内容是政治权利而不是财产权利和家庭权利。随着庶人的消亡，不下庶人的礼和可下庶人的礼都不得不消亡。日本人发明的民法，在逻辑上是不能成立的，体系上是荒唐的，根本不能和Jus Civile相提并论。关键词：civis；gents；不下庶人的礼；可下庶人的礼；民法不成立 一、Jus：古罗马的礼 Jus的词义相当于德文中的recht、法文中的droit、西班牙文中的derecho，即关于权利的法律规范。英文中没有与jus相对应的单词，要想用一个单词将jus翻译成英文恐怕只有造词了：rightlaw，或者lawright。中国人在翻译jus、recht时，一会儿翻译为法律，如将《Jus civile 大全》翻译为《民法大全》，将康德的《Recht 的形而上学原理》翻译为《法的形而上学原理》；一会儿翻译为权利，如《哥达纲领批判》中译本新版；有时也翻译为法权（lawright），如《哥达纲领批判》中译本旧版。由张春桥于1958年提出，并在“文革”后期得以推行的“批判、限制资产阶级法权”的运动，所要批判、限制的那个“法权”正是德文中的recht，拉丁文中的jus。所有这些不确定的翻译给人一种印象，好像中文中没有一个词汇的含义和jus的含义相同，梁治平先生就持这种观点。[i]其实，中文中的礼字和拉丁文的jus是同义词，都具有权利、正义、规范、准则、法则等等含义。Jus是权利，礼也是权利。所谓“礼不下庶人”就是指权利不下庶人。Jus是正义的化身，礼也是正义的化身。《管子·心术上》说：“礼者，谓有理也。”有理就是合乎正义。Jus有自然法则的含义，礼也有自然法则的含义。《荀子·乐论》说：“礼也者，理之不可易者也。”“不可易”的恐怕只有自然法则吧?Jus是法律规范，礼也是法律规范。如果礼不是法律规范，《后汉书·陈宠传》中为何要说“失礼则入刑”？倪正茂先生说得好：“制礼就是制法，立礼就是立法”。[ii]《中国大百科全书·法学》对礼的解释是：“封建时代维护社会、政治秩序，巩固等级制度，调整人与人之间的各种社会关系和权利义务的规范和准则。礼既是中国封建法律的渊源之一，也是封建法律的重要组成部分。”这个解释将礼限制在封建社会是不妥当的，但这本权威的工具书毕竟承认：礼包含权利，礼是规范，礼是准则，礼就是法，礼属于法。荀况说：“绳墨诚陈矣，则不可欺以曲直；衡诚县矣，则不可欺以轻重；规矩诚设矣，则不可欺以方圆；君子审于礼，则不可欺以诈伪。故绳者，直之至；衡者，平之至；规矩者，方圆之至；礼者，人道之极也。”[iii]将荀况这段话中的礼字换成jus，恐怕任何一个西方学者都不会认为对jus的含义有任何歪曲。 二、Civile：“不下庶人”原则的古罗马表述 罗马法按照适用对象Civis和Gents的分野而分为两大部分：Jus Civile和Jus Gentium。Civis 通常被理解为市民，这是错误的。因为：在罗马帝国，除了罗马市以外的任何城市的市民都不能叫做civis，比如，离罗马不远的拉丁市的市民就只能叫latini。Civis是指罗马帝国首都罗马市的自由民和贵族，相当于中国古代的国人、士、大夫，他们是罗马国家内的特权阶层。和Civis对应的则是Gents，指罗马国家中的乡下人、外省人、野蛮人、夷狄、奴隶等等，相当于中国古代的庶人。Civile 是civis的形容词形式，意为“国人士大夫的”。Civile一词在现代西方变成了civil或者zivil，用途很广，义项很多，但是万变不离其宗，其基本含义仍然是“国人士大夫的”。Civil war 直译成中文应当是“罗马的国人、士、大夫们的战争”。罗马人与罗马人之间的战争当然属于内战。所以，人们经常用 civil war 表示内战。但是，我们不能说civile的含义就是“内部的”。汉语成语“祸起萧墙”可以解释为内乱或内讧，但不能说“萧墙”从此就不是“萧墙”了。“萧墙”永远是“萧墙”。“萧墙”永远不等于“内”，同样道理，civile永远是“civis的”，civile永远不等于internal。在古代中国，只有士大夫们才能担任公职。在古代罗马，只有Civis才能担任公职。因此，古代公务员制度实际上就是“士大夫们的劳务制度”—— civil service。因此，就有人说，civile的含义是“文官的”、“公务员的”。 这也是一种误解。“下海”可以解释为“经商”，但不能说“海”的含义就是“商”。同样道理，civil service虽然可以解释为公务员制度，但不能说civile的含义就是“公务员的”、“文官的”。Civilization一词通常被解释为“文明社会”、“上流社会”，有人就以为civile的含义就是“文明的”、“上流的”。这也是一种误解，civile在这里仍然是“civis 的”。Civis享受较多的特权，受教育的程度较高。因此，他们自视很高，自以为只有他们才是文明的、上流的。因此，他们就将“士大夫们的圈子”这样的词组作为“上流社会”的同义词使用。Civil disobedience通常被解释为“非暴力反抗”，因此，有人就说civile的含义是“非暴力”。这也是一种误解，这里的civil其含义仍然是“国人士大夫们的”。在“中上流”社会的“国人、士、大夫们”看来，暴力反抗是小人、野人、蛮人、夷人、黑人们才干的事，士大夫们是不会进行暴力反抗的。的确，孔子的最高反抗境界就是“道不行，承稃浮于海”，[iv]的确是十分地非暴力。尽管士大夫们并非都像孔子那样信守“非暴力原则”，但是他们却认为他们都和孔子一样是非暴力的，所以，他们就将一切非暴力抗争说成是“国人士大夫们的抗争”。既然civile 的基本含义是国人士大夫们的，那么Jus Civile就只能被理解为国人士大夫们的礼。Jus Civile既然是国人士大夫们的礼，那么它就理所当然地就不适用于庶人，就是不下庶人的礼。既然civis不是指“市民”，civile不是指“市民的”，那么，将Jus Civile理解为“市民法”就是错误的。既然gents是指庶人，那么gents的形容词形态gentium的含义就是庶人的。既然gentium的含义就是庶人的，那么，Jus Gentium就是庶人的礼，或者叫做可下庶人的礼。中国古代的统治者宣称：礼不下庶人。而古罗马的统治者似乎更聪明一些，他们不说礼不下庶人，但却礼分两套，一套是Civile礼，一套是Gentium礼。所以，civile作为礼的定语，不过是“不下庶人”的另一种说法。Jus Civile字面上没有“不下”的意思，实际上绝不可能为庶人所用。庶人能够适用Jus Civile是两千年以后的事情。 三、Jus Civile：罗马兴与衰的法律根源 罗马的兴起，在于civis们能够和睦相处，能够积极向上，能够一致对外。Civis们之所以如此，是因为Jus Civile赋予了他们许多特殊权利。他们有受教育的权利、选举的权利、当干部（议员、法官、将军、执政官等）的权利、收租的权利、开矿的权利、航海的权利、占有奴隶的权利、免税的权利、重婚纳妾的权利等等不下庶人的Civile权利。有了这些权利的人们，当然有积极性置业经商、参军从政、开疆拓土。聪明的罗马人在新开辟的“蛮荒”地区，并不像蒙古人那样实施军事高压统治，而是利用Jus Gentium对“野蛮人”进行法律教化，让“野蛮人”也感受到礼的关怀，从而心甘情愿地臣服于罗马。这些就是罗马兴起的重要法律原因。但是，当帝国的疆土足够广大的时候，当Civis们有了足够的享受空间的时候，他们自然要向懒惰、奢侈、腐败方向变化。而占人口大多数的Gents们由于不能适用Jus Civile，不能享受Civile 权利，根本不可能通过合法途径进入政治领导层替换腐败的政治机器。当西哥特人入侵时，罗马国内的庶人们和商纣王治下的庶人们扮演的是同一个角色，不是奋勇抗敌而是临阵倒戈。所以，帝国的衰败也就不可避免了。因此，可以说，正是由于Jus Civile不下庶人，正是庶人不能享受Civile权利，才导致了罗马帝国的败亡。好一个罗马帝国，成也Jus Civile，败也Jus Civile。 四、马丁·路德·金：最终埋葬美国Jus Civile的庶人 进入中世纪以后，不仅庶人们没有得到新的权利，国人士大夫也没有获得新的权利。国人士大夫们不仅没有得到新的权利，而且失去了若干曾经得到过的Civile权利，比如选举权、言论自由权、私有财产权等等。这种状况一直到13世纪的英国《自由大宪章》颁布后才略有改善。文艺复兴开始后，国人士大夫们为挽回权利而斗争。礼复兴了，并且喊出了人人生而平等的口号，似乎Jus没有必要分为Jus Civile和Jus Gentium了。然而Jus的这种古代分野并没有消除，1620年，英国清教徒们在大西洋上签署的《五月花号公约》明确宣布，他们在新开辟的美洲殖民地上将建立一个Civil Body Politick，而不是要建立一个Person's Politick 或者People's Politick。当贫困的白人为了获得一张远航美洲的船票而卖身为Gents并从事Contract Labour的时候，等着他们的当然也不是Jus Civile。1791年，法国革命者制定的宪法宣布，法国公民分为积极公民和消极公民两类。积极者，能参加选举，Civis是也；消极者，不能参加选举，Gents是也。所以，近代西方的大多数法律，无论是《五月花号公约》、《美国独立宣言》、还是《美国宪法》、《法国宪法》，都不过是Jus Civile罢了，它们不适用于gents，Gents们仍然适用Jus Gentium。但是Jus Civile和Jus Gentium这种导致罗马帝国败亡的法律两极分野毕竟不符合历史潮流，也不符合文艺复兴和近代革命的初衷。1838兴起的英国宪章运动，实际上就是Gents们争取Civis地位的运动，这一运动极大的动摇了Jus Civile和Jus Gentium的两极分野。1861年爆发的美国南北战争，人们习惯上称之为Civil War。字面上看，这个Civil War似乎是美国的Civis 和Civis 的内部战争，实际上，它是美国的Civis和Gents一起向Jus Civile和Jus Gentium这种法律两极分野发起的战争。随着宪法修正案的第13条（解放奴隶）、第14条（确认Gents的自由和财产权）、第15条（确认黑人选举权）、第24条（确认穷人选举权）的颁布，Jus Civile和Jus Gentium的两极分野在美国就越来越不合理、不合宪了。1955年，Gents领袖马丁·路德·金领导Gents们开展了一场声势浩大并且旷日持久的非暴力抗议运动。这场运动明明是Gentium Disobedience（庶人的抗议），但却被命名为Civil Disobedience（士大夫们的抗议），因为美国的士大夫们顽固地认为，只有士大夫们才是非暴力的。经过近十年的艰苦努力，1964年，约翰逊总统签署了一个承认Gents享受一切Civil权利的法案。种族隔离和种族歧视的法律被马丁·路德·金领导的Gentium Disobedience（庶人的抗议）运动彻底推翻了，这就意味着Jus Civile和Jus Gentium两极分野在美国被彻底消灭了。马丁·路德·金们获得Jus Civile和Civil Right的过程，实际上也是消灭Jus Civile和Civil Right的过程。因为随着种族隔离法的废除，美国法律中的庶人就彻底不存在了；庶人不存在了，可下庶人的礼当然也就不存在了。没有上，就没有下；没有东，就没有西；没有被统治者，就没有统治者；没有被领导，就没有领导；没有农村户口,就没有城市户口；可下庶人的礼不存在了，不下庶人的礼也就不存在了。没有Gents，就没有Cicis；没有Civis，哪有Civis的（Civil）礼和法？Jus Civile在美国不存在了，在其他国家还能存在多久？当《联合国人权宪章》以国际法的形式确认人类一家、人人平等的时候，就意味着Jus Civile在全世界都不再具有合法性了。当然，Jus Civile和Civil Right的消亡不等于Jus和Right的消亡。相反，Jus和Right随着Jus Civile的消亡而获得了新生。Jus是所有人的Jus，所有人享受同一个Jus，是《联合国人权宣言》对所有会员国政府的要求，也是当代民主国家的宪法的基本原则。然而，承认人人平等甚至也做到了人人平等的当代法律，却保留了不平等的历史疤痕，其主要表现就是civil一词仍然被普遍使用。1964年，约翰逊总统签署的彻底消除种族隔离和种族歧视、承认Gents享受一切Civil权利的法案，其名称不叫人人平等法案，而叫做不下庶人的权利法案——Civil Rights Act。1966年，联合国颁布了《Civil 权利和政治权利国际公约》，内容当然是要求各成员国确认政治上人人平等，废除一切形式的庶人制度，但是，这个《不下庶人的权利和政治权利国际公约》，名称毕竟怪怪的，让人仍然感受到不平等的威胁。有人可能会说，由于庶人不存在了，这个Civil 权利、这个不下庶人的权利就是所有人的权利，不存在不平等的问题。是的，笔者也认为，承认每一个庶人——Gents——都能享受国人士大夫们的权利，在实际上实现了人人平等。但是，将人人享有的权利仍然称之为“不下庶人的权利”，毕竟在逻辑上是不通的。况且，即便Civil Rights是指每一个人都享有的人权，那也不能让它和政治权利并列，因为政治权利是人权的一种，而不是人权以外的权利。所以，联合国的那个《Civil 权利和政治权利国际公约》无论如何都是说不通的。应当用Person's Rights（人权）取代Civil Rights（不下庶人的权利）以及Human Rights（男性人类的权利）等不合时宜的概念。否则，人类历史上不平等的创伤愈合以后留下的疤痕将永远影响整个人类的美观。 五、民法：尴尬的日语怪胎 1872年，日本人起草并公布了一个关于财产关系和家庭关系的法律草案，他们将这部法律草案命名为《国民の法律草案》，简称《民法草案》，从此，“民法”（law of citizen；law of subject）一词就在许多国家流行开来了。首先是中国，不用翻译，直接照搬。其次是德国、俄国，都开始使用民法这一概念。但是，民法这个概念是说不通的。为什么规定国民财产权利和家庭权利的法律可以叫民法，而规定国民政治权利、文化权利、社会权利的法律就不能叫民法呢？为什么规定国民财产责任的法律可以叫民法，而规定国民身体责任和生命责任的法律就不能叫民法呢？这些问题，日本和其他国家的法学家都说不清楚，这就导致了“大民法”和“小民法”的长期争论。中华人民共和国政府早在1950年代就想制定《民法典》，但是，因为弄不清民法的内涵，不知道“民法的尺寸”究竟有多大，所以《中华人民共和国民法典》至今也没有搞出来。“大民法”和“小民法”长期争论不清的尴尬，原因在于民法在客观上的不存在。道理很简单，法律都是和国民的权利密切相关的，要说某一块法律是民法，那么所有的法律就都是民法。多中心则无中心，都民法则无民法。发明民法这一概念的日本人当然也知道民法这一概念在逻辑上是讲不通的。为了让人们相信民法的存在，他们不谈逻辑，只谈历史。他们说，民法不是他们日本人的发明，而是古代罗马人的发明，日语、汉语中的民法概念和古罗马的jus civile是同一个概念，民法翻译成英文时也没有必要翻译成law of citizen或者law of subject，而应当翻译成civil law。日本人这一招的确很有效。既然民法古已有之，谁还敢怀疑它的存在性呢？所有的怀疑者都像面对皇帝新衣的人而失去自信。1896年以前，德国人将jus civile翻译为zivil·recht。德国人爱思辨，他们知道使用这个不下庶人的zivil·recht概念是不合历史潮流的，是不名誉的，于是赶快向日本人学习，使用含义模糊的民法概念而不再使用含义明确的不下庶人的礼的概念。因此，从1896年以后，德国人就不再使用zivil·recht，而只是用burgerliche·recht这个概念了。这个burgerliche·recht就相当于日语和汉语中的民法。再后来，俄国人也制造了一个新概念：гражданское право，这也相当于日语和汉语中的民法。日本人将仅仅包括财产法和家庭法的所谓民法说成是古罗马的Jus Civile，实际上是偷梁换柱。是的，财产法和家庭法的确是Jus Civile的重要组成部分，但是，古罗马的Jus Civile的内容远远不止财产和家庭两个部分。《十二铜表法》是罗马最早的法典，也是 Jus Civile 法系的开端。这部法典并不像人们在解释民法时所说的那样，是所谓“调整‘一定’财产关系和‘一定’人身关系的法律”。它调整罗马全部社会生活中各种最主要的关系，它包括政治、经济、诉讼、立法、人身、家庭、婚姻、宗教等当时所有的法律部门的内容。例如，第八表第二十六条关于“夜间不得在市内举行集会，违者处死”的规定，第八表第二十七条关于“社团的章程不得违背法律”的规定，显然都属于政治法。再如，第十二表第五条关于“凡议会制定的法律前后有冲突时，以后法为准”的规定，第九表第一条关于“不得为了任何个人的利益制定特别法律”的规定，显然都属于立法制度法。又如，第九表第三条关于“承审员、仲裁员在执行职务中收受贿赂的，处死刑”的规定，显然属于官吏管理法。《查士丁尼安法典》是《Jus Civile大全》的核心内容，该法典共十二卷，第一卷的内容包括教会法、法律渊源（立法制度法）、高级官吏的职权法等，第二卷至第八卷的内容包括财产法和家庭法，第九卷的内容是刑罪法，第十卷至第十一圈的内容是行政法。这些资料说明，日本人发明的民法，决不能和古罗马的Jus Civile相提并论。 Jus Civile所确认的权利当然包括贵人们的财产权和家庭权，但这不是最重要的。Jus Civile所确认的权利最主要的是选举权、被选举权和言论自由等政治领域的权利，惟其如此，才不下庶人。财产权和家庭权虽然也很重要，但是它是可以部分地下庶人的。也就是说，在Jus Gentium中也包括一些财产权和家庭权，但是决不能包括选举权和被选举权。民法不是Jus Civile，罗马法的全部内容和全部历史不能证明“调整一定财产关系和一定人身关系的民法”是一个合理的存在。即便民法学家能够证明，民法就是当年的Jus Civile，民法也同样不能存在，因为，如前所述，在当今的世界上庶人已经不存在了，不下庶人、压迫庶人的礼和法当然也不能存在。 [i] 梁治平：《法辨》，贵州人民出版社，1992年版。[ii] 倪正茂：《中华法苑四千年》，北京，群众出版社，1987年6月版，第12页。[iii] 《荀子·礼论》。[iv] 《论语·公冶长·七》。
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