浅析侵犯公民个人信息罪“情节严重”的判定
来源：吴世柱律师 作者：吴世柱律师 人气： 发布时间：2017-04-14
摘要：南京律师 无罪辩护 吴世柱 【前言】2017年3月20日，最高人民法院院长周强主持召开最高人民法院审判委员会全体会议，审议并原则通过《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，根据会议讨论意见对《解释》送审稿进行修改后，与最高人民检
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南京律师 无罪辩护 吴世柱 【前言】2017年3月20日，最高人民法院院长周强主持召开最高人民法院审判委员会全体会议，审议并原则通过《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，根据会议讨论意见对《解释》送审稿进行修改后，与最高人民检察院会签适时发布。笔者长期关注最高人民法院的“司法解释”，认为某些司法解释以及准司法解释对审判实践影响深远，稍有不慎，必将带来严重的社会问题。“婚姻法解释二十二条”可为实证。为此，当又一个新的司法解释即将出台之际，有必要梳理一下“侵犯公民个人信息罪”的前世今生，从司法实践以及目前有关司法实务人员的观点的角度，提出理性的建议。【侵犯公民个人信息罪的前世】源于刑法修正案七：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”《罪名补充规定四》对第二款定为“非法获取公民个人信息罪”。【侵犯公民个人信息罪的今生】源于刑法修正案九对刑七的修改：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。”刑九对刑七的修改，重点就是修改了犯罪主体和犯罪对象，刑七限定了特定主体，以及要求是非法获取“上述信息”，而刑九修改后，将特定主体改为一般主体，罪状直接表述为“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”，把刑七中“出售、非法提供公民个人信息”中的“非法”予以删除。两者的区别非常明显。【司法实践的困惑】情节严重才构成犯罪，但何为情节严重？判定情节严重的要素有哪些？司法实践中“情节严重”的直接标准通常认为是“信息数量”和“牟利数额”这两个指标。笔者认为，数量标准仅能作为“情节”考量的一个方面，为避免审判实践中造成罪刑失衡或将无罪判有罪的情形，有必要设定严格的评判标准，即绝不应仅以某一个方面来认定构成本罪的情节严重，而应综合评判采用多因素分析法。下面笔者以个实例来论证以上观点。【全国特大侵犯公民个人信息案的启示】2017年3月23日，张某、张某德、赵某生等人因侵犯公民个人信息罪相继被沈阳检察机关提起公诉。曾涉及全国25个省区市、201名犯罪嫌疑人的全国特大侵犯公民个人信息案正式进入法院审判程序。该案的侵犯公民个人信息犯罪团伙均由信息泄露源头(查询员)、一级代理商(均无业)、二级代理商、下游代理商和客户多个层级组成，各团伙既独立形成上下线，又相互交叉，形成联系密切的犯罪集团，信息泄露源头相对独立，但同时为多个信息贩卖代理商提供信息，代理商通过建立微信群、QQ群买卖信息。经过对该案进行认真详细审查后，发现尽管该案抓捕了201名犯罪嫌疑人，但根据犯罪嫌疑人涉案副具体案情，一些人员的行为不能构成犯罪，最后逮捕了100多人。法官表示，具体定罪量刑标准尚不明确，一些法律适用问题存在争议，需要“司法解释”。通过该案，可见：1.该罪的罪魁祸首是源头信息泄露。本案的信息大多来自于银行员工，泄露的信息包括开房信息等个人隐私，如果没有他们源源不断地提供信息，下游多层级的犯罪也不会发生。2.尽管刑九修改了刑七，但同时也导致了入罪门槛降低，易生冤假错案。如本案实际拘捕201名，但最终只逮捕了100多个，但逮捕的100多人，是否确定构成侵犯公民个人信息罪了呢？答案也未必是确定的。3.网络科技的应用，使以上信息极易传播，如果以获取信息数量一个标准，就定罪判刑，显然，有违罪刑均衡的原则。同时，还要区分是主动获取，还是被动接受等等具体情节。4.因为该罪名往往是对向犯，一旦案发便涉及人数众多，一旦犯罪嫌疑人被判刑，那么就导致了一个社会细胞出现了问题，极易导致严重的社会问题，因此，刑法打击的重点应是泄露信息源头的罪犯，对于获取信息的犯罪嫌疑人，重点看其主观恶性、是否以此为业以及造成的严重后果为综合认定情节严重的标准。否则，割裂其中的内在联系，片面地以数量标准、获利标准等单一要素来认定构成犯罪，不会有法律效果与社会效果的统一。【实务界的观点值得重视】四川省成都市人民检察院、四川省成都市龙泉驿区人民检察院、广东省珠海市人民检察院检察官撰文《侵犯公民个人信息罪的理解与适用》提出，对于情节严重“依次考虑三个因素：一是只要该信息被用于实施犯罪活动，均可认定为情节严重；二是看是否严重危及公民个人的正常生活，或者给公民个人带来较大经济损失或导致其他后果；三是在无法认定前两者的情况下，根据出售、提供或者获取信息的数量、次数加以确定，其中，在出售的情况下还包括获利金额，在提供、获取的情况下还要考虑手段的恶劣程度或者支付的对价金额，等等。即情节是否严重，可以从出售、提供、获取的公民个人信息的数量、次数、获利金额、手段、持续时间、动机目的、危害后果等多个方面进行综合判定。”该文的观点，笔者认同，体现了即使从检察实务的角度，也认为要对非法获取公民个人信息罪（如发生在刑九之前）和侵犯公民个人信息罪慎重认定，而且要多个方面考察综合判定。其价值体现在按顺序考虑：获取信息是否从事违法犯罪活动；是否造成严重后果，对公民造成严重的影响（如马玉玉案）。第一层体现获取人的主观恶性，第二层体现行为后果。而且，该观点具有操作性，实践中应予借鉴。南京市秦淮区人民检察院检察官《侵犯公民个人信息入罪不限于数量标准》认为，数量标准仅能作为“情节”考量的一个方面。过分拘泥于数量标准，必然导致社会危害性的评价失衡。除了数量指标，还应考虑以下指标：信息的类型、获取信息后的用途、以及危害后果。以上两文的观点有两处重合，即，获取信息的用途，是否从事违法犯罪活动，是否造成危害后果。【对司法解释的期待】作为具有法律效力的司法解释，应该能高屋建瓴地洞察实践中的种种观点，制定出科学的评判标准。笔者认为，从有效保护公民个人信息以及避免打击过宽的对立统一角度考虑，司法解释应将打击的重点放在制止源头犯罪并严厉打击“一手交易”，即严厉处罚“对向犯”，这是打击此类犯罪“扼咽喉”的手法。对向犯是必要共犯的一种形式，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪，其处罚形式分为三种：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑均不同，如行贿罪与受贿罪；三是只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者而不处罚收买者。在刑七原来的罪名“非法获取公民个人信息罪”中就鲜明地体现了这一点。刑七的法条设计是：特定主体“将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的”“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的”。其中“上述信息”四个字，笔者综合以上的分析，可以直接认定为刑七打击一买一卖的一手交易，是处罚的对向犯。但刑九修改后，不局限于对向犯，所以才有“特大案件”中一抓就有数百人的规模。包括笔者办理的一件非特大案件，也有三十余人受审。其中，还有被动接受信息的情形存在。因此，在涉及人数众多、情节不一的该类案件中，必须要明确打击重点，明确刑罚制裁需要取得的积极的社会效果。否则，人数众多，没有明确的价值取向，抓了就判，或许在模糊的定罪标准下难以说是错案，但犯罪仍旧猖狂，这样的审判真能取得保护公民个人信息的实效吗？所以，笔者期待即将出台的司法解释，能借鉴以上实务人员的建议，能对该类犯罪分类分层打击，即能在司法实践中具有可操作性，又能从避免源头泄密上防范该类犯罪：重点打击一手交易。
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