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（漫画/曹一） 在上个月全国人代会上通过的《中华人民共和国民法总则》中，第十条规定了“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”确立了民间习惯作为解决民事纠纷的法源地位。不过，到底哪些“习惯”有利于维护“公共秩序”，哪些习惯属于“善良风俗”，却并不是那么明朗，这就需要法官在司法实践中进行自我判断，自由裁量。由于“十里不同风，百里不同俗”，民间习惯的地域化特征，决定了法官在适用习惯进行裁判时，会出现类似的案件不能类似处理的情形。因此，我们在解读民法总则意义的同时，也需关注对民间习惯是否“公序良俗”的了解和认同问题。 民间习惯的产生和形成，像陈年美酒一样，需要时间去沉淀，也需要与其相宜的社会条件。身处二十一世纪的我们，在文化上却摆脱不了乡土中国熟人社会中人情关系的基因，它决定了人们的思维定势和行为方式，而只有尊重固有民情民俗的法律，才会在现实生活中得到人们的自觉遵守。事实上，从清末以来我们移植西方法律制度起，有关法律与民间习惯之间的关系及由此而兴起的对民商事习惯的调查，就一直是立法者所措意的事情，并且还形成了可供我们参考借鉴的文本。 费孝通先生把古中国描述为“乡土中国”，他认为，富于地方性特色的乡土社会，是一个熟人社会，“从熟悉里得来的认识是个别的，并不是抽象的普遍原则。在熟悉的环境里生长的人，不需要这种原则，他只要在接触所及的范围之中知道从手段到目的间的个别关联。”生活在这种社会中的人与人之间的关系，主要靠依赖于自发地生长于其间、为大多数成员所认可并熟知的个殊性较强的礼俗习惯来调整，就是说民间规范的调整是一种常态。在安土重迁的乡土社会中，对礼俗习惯的遵守，为人们之间的行为提供了一个情理兼具的预期，反过来，这种预期又促进了人们遵循礼俗习惯的自觉性。因此，在传统社会中，那些与民众日常生活休戚相关的“户婚、田土、钱债”等“细故”，就主要依靠民间习惯来调整，它们自发地生成，又被自然地适用，由于其深植于民众生活中，不仅为乡土的民众所熟知和遵守，也为官方所认可，而且还是地方官处理纠纷的依据，所以能有效地发挥控制社会的效能。 不过，这种“民从私约”的状况，随着晚清时期的法律“现代化”而终结了。彼时的社会精英，多认为编纂法典为实现国家富强的基础，同时也认识到“一国之法律，必合乎一国之民情风俗”，尤其认为民商法的修订“皆当广为调查各省民情风俗所习为故常”，由此也开始了全国性的民商事习惯调查，以期制定出来的民律能成为“最适宜中国民情之法则”。嗣后清廷的覆亡与北洋政府时期的动荡，虽使民商事习惯的调查只能断断续续地进行，所幸却从未中断过，所以在南京国民政府建立后，才会有其司法行政部对《民事习惯调查报告录》的编辑出版。在中华民国民法的第一条即讲到其“法源”的问题，“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”紧接着的第二条规定了适用习惯之限制，也即“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”从文字表达上看，这与我们的民法总则差别不大，不过由于它有《民事习惯调查报告录》做后盾，这就使法官对各地习惯有一个综合性的了解，且由于报告录中有对某习惯的简单评价，法官在“公共秩序”与“善良风俗”的判断上不再盲目，而是有了依据。 当笔者翻检厚厚的两册《民事习惯调查报告录》时，很惊喜地发现自己家乡在祖辈们生活时代的各种有意思的习惯，那是一种相当奇妙的超乎血脉的连结。笔者的老家是山西汾阳，就是那“牧童遥指杏花村”的出产汾酒的地方。“报告录”中记载的当时汾阳县的“物权”方面的习惯之一，是“典业随带老契”，意思是“出典不动产，除立典契交付典主外，并须将该产原契随带交付典户收执。”在按语中，说明了“此项习惯系据汾阳县知事牛葆忱、承审员张问明报告，与本会第一期报告内载太原县典产习惯大致相同。”随后还有对该习惯的分析，认为“典业必须随带原契，无非预防一产两典，而积时既久，往往有典户隐匿典契，捏立卖契，致成争讼，原业主反一无凭证，殊非两全善法。”这一为防“一产两典”而形成的由典户收执原契的习惯，却又造成了典户用原契买卖典产致原业主无从主张自己权益的局面，这自然不利于典卖市场秩序的维护。在“债权”方面的习惯中，有“父债子还，子债父不问”一条，具体内容为“债务人死亡，债权人可向其子求偿，惟债务人之父则不负代子还债之责任。”该条的按语中只是介绍“此习惯系根据汾阳县知事牛葆忱、承审员张传敏报告”，并没有对该习惯良善与否的评价，可想而知，当民间借贷出现这两种情形时，法官即可据此做出判决。比较有意思的是一项亲属继承方面的“遮羞钱”习惯，即“男女离婚者，其原因不论由何方构成，均须由男家酌给女家钱财，名曰‘遮羞钱’。”该习惯的按语表明了调查者的态度，“离婚原因如由夫构成时，给女以赔偿费，或慰抚费，于情于理，尚无不合，在大理院亦曾著为判例。该地习惯夫给妻之遮羞钱，想亦斯意，但不论何方构成，男家均须酌给女家钱财，似有未恰。”从最后一句评语来看，如离婚由女方的原因造成，此时还要求酌给女方“遮羞钱”的话，法官或可不支持女方的请求，“似有未恰”正说明此习惯当属该“限制”之列。 报告录中记载的习惯，在当下或已失去了存在的基础，比如有关“典产”；或已不复存在，比如以笔者对家乡人的问询，就发现民间现已没有“遮羞钱”的支付，人们甚至都不知道有这么个说法，可见这些习惯早已淡出了人们的生活。不过，从当时制定法典时对各地习惯调查重视的态度来看，仍值得时人感佩，因为“法律的生命或持久性实来自有选择性地吸收一些更能合乎时代需要的风习”，在民事法律方面尤应如此。立法时无论是借鉴英美法，还是吸纳大陆法，最终适用该法的是栖息在华大地上的人群，固有的交往方式，无论好坏，都构成了我们生活的一部分。由此观之，民法总则仅有“可以适用习惯”的规定是不够的，还需要有对这些习惯的调查和挖掘。可惜现在潜心做这些事的人确乎是没有了。
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