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金字塔原理与文书写作——以一起施工合同纠纷代理词为例_汪伦(5)

来源:法律博客 作者:网友投稿 人气: 发布时间:2016-09-21
摘要:另根据A公司万达分公司与混凝土公司之间合同第二条约定,混凝土用量应 “凭甲方签收的送货单或确认单作为结算凭证,每月双方核对一次,并将核对的结算送甲方财务部门” ;第四条交货方式中约定 “甲方要有专人签收

另根据A公司万达分公司与混凝土公司之间合同第二条约定,混凝土用量应“凭甲方签收的送货单或确认单作为结算凭证,每月双方核对一次,并将核对的结算送甲方财务部门”;第四条交货方式中约定“甲方要有专人签收验货单”。但一审中A公司在法院与鉴定机构的要求下,无法提供混凝土领料单,故鉴定单位对A公司主张混凝土甲供未予采信。A公司二审继续主张混凝土甲供不会出现领料单,此陈述显然与事实不符。因为甲方要控制混凝土方量,必然要有领料单,否则由乙方签字确认方量,混凝土使用方量必然失控。华某某主张A公司与混凝土公司的合同,是提供政府墙改办的备案合同,并未实际履行,符合客观事实。

就该部分事实,华某某提供了施工合同约定的承包方式(包工包料)、商品混凝土调价函、以及混凝土公司的方量确认单,东益混凝土公司所供量为16879.5立方米(华某某施工混凝土使用量总共达20000多立方,其余混凝土由施工人自行搅拌,自购混凝土系事实)。该方量确认单由混凝土公司加盖方量确认单印章,因华某某对混凝土的单价存有异议,故双方并未最终结算。如果华某某与混凝土公司之间无买卖关系,该公司无任何理由要向其出具混凝土调价函,也不可能向其出具方量确认单。二审中,华某某进一步提供混凝土公司的证明,证实混凝土系乙供,且乔某某利用其系混凝土公司股东的身份,将由华某某施工组签收的验货单原件取走的事实,A公司上诉称“现供现浇注的工程,混凝土甲供时一般没有领料单”,完全不是事实。

A公司提供的付款证明,因未提供打款凭证等证据,真实性无从判断;假如该付款系真实的,可以证实截止2015年7月30日,A公司已付款1265万元,但该付款是否即为混凝土款项,因无打款依据无从判断,且款项远超出华某某采购混凝土的价款,付款证明也无法与混凝土方量确认单形成对应关系。故A公司提供的付款证明,并不能证实A公司与东益公司之间存在采购关系。

此外,据华某某了解,乔某某与混凝土公司还存在其它债权债务,即使两者间有款项的往来,亦不能证明该款项系支付混凝土的款项。一审认定混凝土公司与华某某直接发生混凝土买卖关系,结论正确。

七、争议工期的垂直运输机械费用3852212.55元应予计取。

鉴定机构已将定额工期内的垂直运输机械费按定额计取,而实际工期超出定额工期,A公司于2013年5月10日,对该工程的脚手架及塔吊施工时间进行盖章确认。A公司诉讼中不认可该材料系甲方签证,认为工期应当按照补充协议(2012年4月19日)约定的时间为准,但无法解释其为何要确认该材料,且该材料形成的时间在后,理应以该材料来确定实际工程量,一审认定该材料是双方脚手架及塔吊施工时间的确认,符合客观情况。

二审期间,A公司庭审中也承认超出定额工期外,该脚手架及塔吊实际仍在使用当中。故依据《工程合同解释》第19条之规定,该部分工程量已实际发生,费用应当计取。

八、一审认定A公司已付工程款总额为3814万元,A公司关于已付款数额包括15.79万元黄金纪念币的上诉理由亦不能成立。

乔某某交华某某15.79万元黄金是否属于工程款的争议,A公司一审并未举证证明确是工程款,其上诉认为该黄金“应当视为”工程款,显然不成立。法律中的视为构成拟制,是将甲事实看做乙事实,使甲事实产生与乙事实相同的法律效果。既然是黄金纪念币,尽管其价值较大,但也只是属于人情往来,除非双方另有约定,或者事后经受领人确认,否则仍然不属于工程款,并不能“视为”工程款。

另外,涉案的黄金纪念币,作为乔某某与华某某个人之间的人情往来,在交付时双方均未提及黄金的价款问题,15.79万元也是A公司起诉后单方的定价,华某某从未认可。可见,就该饰品是否能计算为工程款,应当由A公司承担举证责任,其上诉主张不能成立。

综上所述,一审在对工程款总价款的认定上发生错误,对工程款应付主体及利息部分处理不当,请求二审法院撤销一审判决,改判支持华某某的上诉请求,驳回A公司的上诉请求。

以上代理意见,敬请合议庭予以采信。谢谢!

                 

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