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代理人认为，监理公司系由A公司委托从事施工监理工作的主体，监理日志能够清楚反映施工现场当时的真实情况，监理公司出具的证据在满足证据三性的前提下，就应予认定。监理公司的印章真实，该类证据的真实性不容置疑；如果A公司对该类证据不予认可，其有条件、也有义务，可以向监理公司了解该证据是否真实。另外，二审法院也可以视案件需要，向监理公司核查该部分事实。最后，该类证据只是证明A公司应付争议款项的一组证据，请求二审法院结合全案证据，综合予以判断。 （四）一审认定“双方在合同履行过程中，明知该部分未实际施工，仍在竣工图中列为已施工，而且约定计算价款，该约定有违诚实信用和公平原则”，此认定系适用法律错误。 《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”有约定应按约定处理，除非该约定无效，此乃法律适用的基本准则。虽然本案所涉施工合同无效，但“结算说明”作为工程款结算协议合法有效，当事人应当严格遵守。正是由于A公司将诸多工程外包，造成华某某施工的工程工期延误，导致其产生巨额经济亏损，才会出现将未施工部分约定价款支付给华某某的约定。A公司出尔反尔、不遵守约定，才有违诚实信用与公平的原则。 依据公认的法理，对争议事项的处理，当法律有具体规定时，应适用具体的规定，没有具体规定的，才可以适用基本原则。一审以法律适用的基本原则，来否定双方有效约定，违背了法律适用的理论。本案只有在“未施工部分工程计价作为补偿”的约定违反法律禁止性规定，而依法被认定无效的情形下，才可以对约定不予采信。否则，在约定有效的情形下，一审法院适用法律基本原则，显然是错误的。 综上，一审对该部分事实的认定，显然有误，请求二审予以改判，支持华某某该部分工程款4017691.22元。 二、乔某某作为涉案项目的投资人，与A公司形成合作开发的法律关系，应对工程款承担连带责任。 一审认定乔某某的行为系代表A公司，故其行为产生的法律责任应由A公司承担，该认定事实有误。一审法院于2015年12月30日向乔某某作谈话笔录，该笔录中乔某某承认与A公司存在投资关系，双方之间有合作协议，而且合作的方式是A公司拿地，乔某某出钱。 华某某二审期间向法庭提交《协议书》（2010年12月1日）证据，协议书第三条约定，乔某某按A公司提供的设计要求进行建设，乙方按每亩土地130万元的标准支付甲方土地出让金。因为自然人乔某某不具备房地产开发资质，二审查明的客观情况就是A公司出地，帮助乔某某办理房地产开发的全套行政审批手续，由乔某某出资金，共同开发房地产。A公司与乔某某二审中称，两者间系土地买卖的关系，乔某某借A公司资质从事房地产开发，两者间进行内部结算等，该类陈述已充分证实两者系共同开发房地产。一审忽视乔某某与A公司存在投资，系合作开发房地产的关系，进而认定乔某某与华某某签订的相关协议是代表A公司的行为，该认定错误。 根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。乔某某与A公司就涉案工程是合作开发关系，双方之间共同投资、共享利润，也应共担风险。双方作为独立的民事主体对合作期间的债务应当共同承担风险，符合合伙的基本法律特征。虽然《协议书》的内容没有直接约定双方共担风险，但“共担风险”乃由协议书性质所决定，并不能因为双方没有约定，该法定的责任即免除。 参照《民法通则》第35条的规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。本案中A公司与乔某某欠华某某的工程款，即是合作开发期间因履行合作事宜而产生的债务，对外应当由合作开发的双方承担连带清偿责任。 江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（下简称《省院指导意见》）（2008年12月31日）第24条明确规定：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”据此，二审应当改判乔某某对欠付的工程款与B公司、A公司承担连带清偿责任。 三、涉案工程款总额为55940373.16元，A公司已付3814万元，未到期的质保金139850.93元，A公司实际到期应付款项15741767.43元，并应当分阶段承担逾期付款的利息。 （一）A公司到期应付工程款项为15741767.43元。 根据一审查明的事实，各方无争议的工程款为49269048.39元；争议部分应付工程款包括：土方1459284.53元，竣工图中未施工部分4017691.22元，垂直运输机械费385212.55元，二次结构植筋605136.47元，配合费用204000元，以上共计55940373.16元（一审只是未支持竣工图中未施工部分的造价4017691.22元）。 扣除A公司已付工程款38140000元，应扣税费1918754.80元（55940373.16＊3.43%）；工程质保金至2016年9月13日，A公司应付至95%，应扣减质保金5%共计139850.93元（55940373.16＊5%＊5%）。据此核算A公司实际应付款项为15741767.43元（55940373.16－38140000－1918754.80－139850.93元）。 （二）A公司应当承担逾期付款的利息，应当按照人民银行同期贷款利率的1.5倍计算。 2012年4月19日，华某某与A公司达成《建设工程补充协议》，其中第四条“工程决算”部分约定：“最终审计结论工程总价与甲方工程结算总价支付乙方工程结算总价差额≤3％，双方不计息，超过3%，超过部分的金额自工程竣工验收合格后，第四至六个月按2.5%月利率计息、七至九个月按4%月利率计息、十个月后按5%月利率计息。”一审将约定不计息的部分予以采信，但认为对利率的约定超出实际利息损失，应按人民银行同期同类贷款利率计算，该认定有误。 |
