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金字塔原理与文书写作——以一起施工合同纠纷代理词为例_汪伦(4)

来源:法律博客 作者:网友投稿 人气: 发布时间:2016-09-21
摘要:《工程合同解释》 第19条规定: “ 当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实

《工程合同解释》第19条规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”据此,A公司上诉认为对土方工程量的争议,一定要由华某某提供签证,显然是不成立的。华某某提供的专项施工方案,已由A公司确认,可以证明工程量实际发生,且A公司主张专项施工方案是“为了应付检查而非实际变更”,一审中也未提供任何证据,请求二审法院维持一审对该部分事实的认定。

三、二次结构植筋部分的价款问题,一审支持华某某605136.47元工程款,结论正确。

(一)A公司认为不应支付该部分工程款,理由是一审认定不符合客观实际,更不利于建筑行业的发展,施工人应当严格按照图纸进行施工,擅自采用二次结构植筋做法并无必要。

(二)A公司的上诉理由不能成立,具体理由如下:

1.二次结构植筋系经A公司、监理公司事先批准的施工工艺,华某某严格按图纸与规范要求施工。

   根据A公司、B公司及监理方共同确认的《施工组织设计及方案》(201110月)第5.3.1条的规定:“砌筑前应校准放线尺寸,预先安排人员进行柱上墙体拉结筋植筋工作。”可见,华某某采用二次结构植筋施工工艺,事前报经A公司与监理方批准,施工方按照施工组织设计及方案的要求和相关规定施工,不存在“擅自施工”。该证据在一审中各方已质证,且作为司法审价的依据,真实性各方均无异议。

2.工程所在地建筑业管理局对二次结构植筋工艺有强制性要求。

阜宁县建筑业管理局2015年7月20日的回复函证实,“在填充墙砌筑前,先采用化学植筋法预留置相应拉结筋,并对该预留钢筋抽检达到合格后,方可进入填充墙砌筑工序。

由此可见,二次结构植筋是工程所在地强制性的施工工艺要求,华某某必须执行该规定进行施工,且强制性的工艺要求,施工中亦无需办理甲方和监理方的签证。A公司上诉所称该施工工艺无必要,与事实不符。

A公司二审称“为了省人工,华某某自行更改了方法”,完全不能成立。采用二次结构植筋,客观上只会增加人工费,不可以省人工;另,华某某按规范与图纸及施工方案,并按地方建管部门的要求施工,不存在自行更改的问题。根据《工程合同解释》第19条的规定,该部分工程量已实际发生,工程款应予计取。

四、现场安全文明施工措施费应予计取,一审判决支付该部分工程款结论正确。

(一)A公司主张不应计取现场安全文明施工措施费,其理由:根据合同相对性的原则,实际施工人不能依据A公司与B公司合同的约定,向其主张现场安全文明施工措施费用;再者,B公司所施工的工程发生工亡事故,丧失评选资格,且未取得安全文明工地的证书。

(二)A公司上诉理由不能成立,理由如下:

根据《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》(苏建价(2005)349号)的规定,现场安全文明施工措施费,是指工程施工期间为满足安全生产、文明施工、职工健康生活所发生的费用。该措施费是施工中必然发生的费用,现场的安全网架、警示牌、五牌一图、临边防护等都是必须做的,否则安全监督部门不允许施工,现场施工人员佩戴安全帽、安全带等都属于安全文明措施费的内容。安全文明措施费用分为基本费、现场考评费和奖励费三部分,本案中鉴定机构支持给付基本费与现场考评费,并未支持奖励费。A公司所称的取得“安全文明工地的证书”,即属于奖励费,因施工方未获得荣誉证书,鉴定单位也未计取;A公司主张如果法院支持安全文明措施费用,也只能支付基本费,因安全生产部门未进行现场考评,依规定不得计取该部分费用,但华某某二审提交的证据(现场安全文明施工措施费评价表)足以证明发生现场考评。

A公司认为只有B公司可以主张安全文明施工措施费,该理由也与法不符。工程款由直接费、间接费、利润和税金组成,安全文明施工措施费属于直接费,在施工中必然发生,是工程款的一部分,作为实际施工人当然有权主张。另外,工亡事故发生在B标段,不属于华某某施工A标段,A公司该理由也不成立。一审采信鉴定单位的意见,支持该部分工程款,完全正确。

五、3%的配合费用20.4万元应予计取。

(一)A公司认为不应当计取,理由:根据合同相对性原则,该费用收取的主体系B公司,作为实际施工人华某某无权收取。

(二)A公司的理由不能成立,一审认定支持该部分费用结论正确。

合同中约定的施工配合费是分包单位使用总包单位的现场脚手架、垂直运输机械、水电、临设以及总包单位为分包单位提供工程报检验收、工程资料整理归档、现场安全防护等现场直接费用,同样也是工程款的一部分。华某某作为实际施工人,现场机械设备等设施均由其个人投入,而所涉工程实际存在分包,施工过程中当然会用到脚手架、垂直运输机械、水电、临时设施等,这些费用就应当计取。双方在《建设工程补充协议》中明确约定,分包工程按决算总价的3%支付配套费用,该约定属于结算条款,应属有效;即便效力存在争议,依司法解释的规定,也可以参照执行。此外,《关于工程结算审核的说明》中明确约定工程量依据竣工图纸及相关规范规定和相关约定进行结算。一审期间A公司也明确按1700万的四成为基数,结算给华某某。故一审法院支持施工配合费20.4万,并无不当。

六、工程所用混凝土属于乙供,A公司上诉理由不能成立。

(一)A公司认为混凝土属于甲供,理由:

1.从双方提供的证据来看,A公司提供的证据更充分;

2.现供现浇注的工程,混凝土甲供时一般没有领料单;

3.华某某主张自行采购不符合常理。

(二)A公司上诉理由不能成立,涉案证据均证实混凝土属于乙供,一审对该部分争议的处理方式符合法律规定。

1.A公司的合同与付款证明、混凝土使用量及单价明细表不能证明混凝土由甲供。

一审华某某提交的证据可以证明,乔某某与混凝土公司存在持股关系,A公司提供的付款证明、混凝土使用量与单价明细表,并不能得出混凝土系甲供。

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