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陈长均 为解决长期困扰司法实践的异种有期自由刑并罚问题，刑法修正案（九）规定，在刑法第六十九条中增加一款作为第二款:“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”这意味着数罪中有判处有期徒刑和拘役的，采取有期徒刑吸收拘役的原则，仅执行有期徒刑，拘役不再执行。笔者认为，有期徒刑和拘役并罚时，一概采取吸收原则值得商榷。 首先，从常理来看，吸收原则不符合基本的公平原则。根据刑法第六十九条第二款之规定，数罪中有判处有期徒刑和管制的，并罚时采取并科原则，即有期徒刑执行完毕后，管制仍须执行。众所周知，拘役是剥夺自由刑，管制是限制自由刑，拘役的严厉程度显然高于管制，相对于管制而言，拘役属于重刑种。作为轻刑种的管制尚且“仍须执行”，那么有期徒刑和拘役并罚时，拘役更应该执行。而根据该款规定，判处有期徒刑和拘役的，拘役不再执行，这不符合“举轻以明重”的常情常理。相对于管制而言，拘役属于重刑种，被判处拘役的行为之社会危害性要重于被判处管制的行为，但根据刑法第六十九条第二款的规定，最后的量刑结果却是，社会危害性相对较重的行为被轻罚，而社会危害性相对较轻的行为却被重罚，这显然有违基本的公平原则，不符合民众最基本的朴素正义观。 其次，从庭审角度来看，吸收原则会带来一些困惑。相对于管制而言，虽然拘役是一种更重的刑罚，但根据有期徒刑吸收拘役原则，拘役不用执行，这导致法庭上可能会出现辩护人往重的处罚（拘役）方向辩护、公诉人往轻的处罚（管制）方向指控的怪现象。在这种情况下，法官可能会采取以并罚结果逆推刑种选择的策略：如果法官认为对被告人需要重罚时，很可能会技巧性地选择判处管制；如果认为对被告人需要轻罚时，则可能会技巧性地选择判处拘役。此外，一审被判处有期徒刑和管制的案件，如果上诉后改判为有期徒刑和拘役，是否违反上诉不加刑原则？这也是司法实践无法回避的问题。 再次，从刑罚结果来看，吸收原则容易导致处罚变相加重。刑法第四十三条规定：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。”而有期徒刑则无此规定。这说明，相对来说，拘役是比有期徒刑轻的刑种。而审判实践中，有些司法人员有时为了避免审判程序空转（判了拘役不执行即是空判、程序空转），对应当判处拘役的被告人判处有期徒刑，这等于变相加重了犯罪人的处罚，导致轻罪重处。 最后，从刑罚目的来看，吸收原则不利于预防犯罪。根据有期徒刑吸收拘役的并罚原则，如果被告人犯三个罪，分别被判处8个月有期徒刑、5个月拘役、6个月拘役，则仅执行8个月有期徒刑。这种做法，违背了刑法的罪刑相适应原则，体现不出有罪必罚的刑罚原则。在一定意义上甚至可以说，这种规定无异于鼓励犯罪人或潜在犯罪人在实施可能被判处有期徒刑的重罪后，再去实施可能被判处拘役的轻罪，这与刑罚预防犯罪的目的背道而驰。 综上，刑法修正案（九）中“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”之规定，存在一定的不合理性。对于有期徒刑和拘役的并罚问题，我国台湾地区刑法规定，数罪被判处有期徒刑和拘役的，原则上采取并科原则，但有期徒刑三年以上的，不执行拘役。笔者认为，这种限制加重的并罚原则具有较大的合理性，值得我们借鉴。有期徒刑和拘役是“形异质同”，二者在剥夺自由方面的同质性，决定了其折算的可能性。至于被判处拘役的人员每月可以回家一天至两天的规定，则可以按拘役的刑期长短确定具体天数，并在总和刑期中予以扣除。 |
