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谁应为互联网时代的中立行为买(4)

来源: 中国法院网 作者:苏明龙 人气: 发布时间:2015-08-14
摘要:即使是在从客观层面加以限缩的理论阵营中,具体的角度和进路也存在差异。例如,有的观点主张通过社会相当性理论进行限制。具有社会相当性就意味着一种属于通常状态的、在社会上行动的自由。如果行为落在这个范围之

  即使是在从客观层面加以限缩的理论阵营中,具体的角度和进路也存在差异。例如,有的观点主张通过社会相当性理论进行限制。具有社会相当性就意味着一种属于通常状态的、在社会上行动的自由。如果行为落在这个范围之内,它就同时脱离了刑法构成要件的包围。中立行为所创设的这种风险,落在应该由社会答责的范围内,因为既然它是一种在日常生活中大量出现的、被社会生活秩序允许进行的,社会就要为这种诞生和容纳这种行为的后果负责。

  也有的学者认为,一般的社会相当性标准有些模糊宽泛,应该进一步加上“职业”的限制。并非所有的中立的、具有社会相当性的行为,都应该被排除出刑法构成要件的范围,而仅是那些条件或群体被专门化的或被地方化的行为人,如医生、糕点师、律师、税务顾问等,由于其职业的性质和行规而形成了职业的社会相当性,这样的职业相当性就应该被预先规定在构成要件之外。之所以如此,是因为如果每一个职业都公开其行业行为规范,并在这种规范下履行了国家和社会认可的工作任务,也就是都在执行社会的分工,那么,就可以推论说,这种行业规范并没有和刑法相抵触,而是呈现出相互补充和更加具体化的关系。

  还有一种看法认为社会相当性的标准过于苍白,需要进一步借助客观归责理论。只有通过客观归责理论的替代和弥补,才能对于那些间接地引起危害后果的帮助行为提供能否归责的具体化的标准,也就是说,是否创设了一个法所不允许的,而且在具体结果中被实现的风险。与上述从客观要件层面加以限制的思路相反,还有很多学者从主观层面入手,区分直接故意和间接故意或者是看有无促进意思。此外,还有很多学者采取较为折衷的观点,认为在中立帮助行为的问题上,主客观要素有必要同时考虑。

  可以说,刑法理论在中立的帮助行为的问题上,观点林林总总,理由不一而足,但是一个共同的努力方向,都是在为这种中立行为的入罪化,寻找一个可靠的教义学上的限制标准。进一步来说,这些教义学的技术方案的背后,或者说,制约甚至决定人们设计或者选择具体理论方案的驱动力,是要回答一个宪法的,甚至是法哲学和公共政策上的一般性问题。那就是,一个行为可能在某些场合创造了风险,但同时,它又是一种在日常生活中大量出现的、被这个社会生活秩序允许和接纳的行为,那么,这个行为创设风险的后果,究竟是要归责给这个行为人,还是要作为社会存续和进步所必付的代价,而由这个社会自己消化、自我答责呢?这些问题,实在是最高司法机关在出台司法解释时应当慎重考虑的。

责任编辑:苏明龙