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首先，需明确此处“各方均不认可”的含义，包括不认可原生效文书的全部内容，也包括不认可原生效文书的部分内容。此处的“不认可”，是指双方当事人达成的调解协议与原判内容有冲突，或者各方协议不再执行原审文书内容。 此时的处理涉及当事人合意能否对生效文书效力进行评价的问题。笔者对此持反对意见，对生效文书的效力评价,只能经法定程序由具有法定职权的主体做出,故通过当事人的合意来评价生效文书效力,违背民事诉讼纠错程序的一般原理，同时也有损法院自身的权威。 与对生效文书评价不同的概念，是对生效文书的执行问题。前文已述，在笔者所在某直辖市高院关于第三人撤销之诉案件审理的征求意见稿中，认为“调解书中可以表述原诉当事人放弃申请对原生效裁判或调解书的执行，但不得有撤销原生效裁判或调解书的表述”。依据该意见，在各方均不认可原生效文书情形下，可以直接表述当事人放弃申请对原生效文书全部或者部分内容的执行，笔者亦持此意见，当事人可以就生效文书的执行形成肯定或否定的合意，但不得对生效文书效力做出评价。 关于是否执行的具体表述，在《最高人民法院研究室关于如何理解最高人民法院关于民事上诉案件经二审调解成立后无须再下裁定撤销原判决的批复问题的电话答复》中，其意见是“……二审调解书的内容可能是全部变更第一审的判决，也可能是部分变更……至于我院上述批复中说‘撤销原判决’，所用‘撤销’一词，经我们研究认为不够确切。今后可以一律写为‘废除一审判决’或‘一审判决作废’”。根据此意见，如对原生效文书内容全部不认可，应当表述为“废除”或者“作废”。 而根据最高法院公报案例的裁判要旨，调解协议中相应的约定应当与生效文书确定的内容不悖。该案例确认[最高人民法院公报案例：徐州市路保交通设施制造有限公司与徐州市华建房地产开发有限公司、第三人尤安庆房屋买卖合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2006年第6期第14页。]：当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，人民法院也不得在以后的判决中作出与该判决冲突的认定和处理。因调解书与判决书具有同等的法律效力[根据最高人民法院研究室关于如何理解最高人民法院关于民事上诉案件经二审调解成立后无须再下裁定撤销原判决的批复问题的电话答复。]，这里“判决”，也应包含调解书。如果各方均不认可原生效文书内容，调解协议内容与原生效文书内容发生冲突时，法院进行调解是否与该公报案例裁判要旨相悖。笔者认为，如果存在不再执行原生效文书或者不申请执行的表述就可以避免这样的冲突。实际上，无论当事人是协议对原生效文书内容不再执行，还是不再申请执行，均未对原生效文书效力做出评价，也未做出否定评价，并不存在与生效文书内容相悖的情形。 而关于此时的文字表述，根据前述最高院公报案例的裁判要旨，笔者认为上述笔者所在某直辖市高院的表述更为妥当，一是放弃申请对原审的执行，没有做出与原审冲突的表述，而最高院答复中的表述，无论是撤销还是废除、作废，其实都是以协议的方式否定了原判。对于未变更部分，并不需要重新明确，因为如果双方没有约定不再执行，那么原案文书的内容当然还是有效并应执行的。 四、结语 我国大陆地区的第三人撤销之诉在立法目的上，有别于法国法和我国台湾地区的立法例，其兼具纠错、权利救济和程序保障的功能。在程序性质上，其有别于普通一二审程序和审判监督程序，具有独立性。第三人撤销之诉的调解问题，受以上功能和程序特点的影响。 从调解的基础理论出发，第三人撤销之诉应适用调解。而根据《调解规定》确立的规则，第三人撤销之诉也应适用调解。在调解的具体问题上，如发现第三人不具有起诉资格而各方当事人仍达成调解协议的，法院可以调解。存在虚假诉讼情形下，在以妨碍民事诉讼对当事人进行惩戒情况下，如各方仍可达成调解协议，法院也可以调解。而在对生效文书效力评价和执行问题上，当事人在调解协议中不得表述有关生效文书效力评价的内容，但可以通过协议不再申请对生效文书的执行等内容，再确立新的权利义务关系内容。 基于以上的分析，笔者就第三人撤销之诉的调解形成了以下意见，作为制定民事诉讼法司法解释的参考： 第一条 对第三人撤销之诉进行调解，当事人调解协议中不得约定对原生效文书效力进行评价的内容。 第二条 第三人不符合起诉条件的，如各方当事人表示愿意调解，并达成调解协议，可以出具调解书。 第三条 原判决、裁定和调解书确实存在虚假诉讼等需要撤销情形的，但当事人对原生效文书的执行达成一致意见，并要求调解的，可以调解，但对原案当事人应以妨碍民事诉讼进行制裁。 第四条 当事人对原生效文书的执行达成一致意见的，在调解协议中应表述为均认可原生效文书的内容或不再申请对原生效文书的执行。 |
