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摘要:《中华人民共和国民事诉讼法》规定的诉讼保全可分为诉前保全、诉讼中保全、裁判生效后执行前保全，又分为财产保全、行为保全、证据保全。本文侧重分析诉前和诉讼中财产保全在审判实践中存在的问题，原因，并提出对策建议。 关键词:财产保全；担保；对策建议 一、诉讼保全制度设计概况及意义 现行《民事诉讼法》和《民诉法司法解释》规定诉讼保全包括财产保全、行为保全和证据保全，其中，财产保全又可分为诉前财产保全、诉讼中财产保全和裁判生效后执行前财产保全、上诉期间财产保全。“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施”。[①]诉前财产保全、诉讼中财产保全是维护当事人合法权益，快速有效实现裁判所确定的结果，切实解决“执行难”问题的重要举措，对维护法院裁判的确定性、严肃性，有重要意义。 二、诉前、诉中财产保全制度存在的问题 （一）诉前财产保全申请的比例少，所涉及的案件类型单一。以某某法院为例，诉前财产保全的申请数仅占所有诉前、诉讼中财产保全申请数的15.3%，所涉及的案件类型无一例外全部是机动车交通事故案件，即申请查封、扣押涉事车辆。 （二）申请人提供担保的概率和提供担保数额的多少。《民诉法司法解释》第一百五十二条“申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理”，“在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额”。[②]理论中，申请诉前财产保全的担保，以全额担保为原则，以不全额担保为例外。申请诉讼中财产保全的，可要求提供担保，也可以不要求提供担保，数额可为全额，可为非全额。实务中，诉前财产保全几乎无例外的都需要提供担保而且为全额担保，诉中财产保全几乎无例外全部提供担保，且多为全额或近乎全额担保。 （三）保全标的物价值难以确定。《民诉法》第一百零二条“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”。[③]法律的立法目的是：申请人基于实现自己请求利益的目的申请财产保全，法院为了使利益损失方及时有效实现自己的利益，经审查后作出同意保全的裁定，采取查封、扣押等措施保全被申请人的财产。实务中，在估量保全标的物价值时，往往采取“就低不就高”。例如，申请人的请求范围是十万元，保全标的物是一辆轿车，轿车的市场价值是十六万元，承办法官往往把该轿车的价值估量为十万元左右，只有在被保全人提供价值十万元的其他财产且有利于执行时，法官才裁定变更保全。 （四）、申请人提供的担保多为现金或者物与现金的担保。《民诉法司法解释》第一百五十二条第二款、第三款的立法本意是：当事人或者利害关系人提供担保时既可以是现金，房产车辆等实物，也可以是物的担保和人的担保，人的担保可以分为保证人的担保和当事人签订的定金合同，物的担保又分为抵押、质押、留置。实务中，法官要求申请人提供现金担保，在现金不足额时提供实物担保，或者即使申请人能够提供足额的实物担保，也要求其提供一定数额的现金担保。 （五）、诉讼进程并没有加快。诉讼中财产保全，当事人或者利害关系人在提供担保的情况下，又经过法官的审查，作出同意财产保全的裁定。这种情形下，申请人有理由有信心认为自己会胜诉，被申请人也大多意识到自己确实损害了对方的利益。立法隐藏的目的是在双方心里“有准备”，尤其被申请人应意识到自己可能败诉，按此立法本意，双方在裁判作出前可以自行或在法官的主持下和解或者调解，尽快履行自己的义务，尽早弥补对方的损失。实际情况是，双方当事人仍然“硬撑着”，非得等到裁判结果确定后才去履行各自的义务。 （六）法官对于是否存在财产保全的必要性和紧迫性未尽到相应的审查义务。财产保全立法目的是限制被申请人转移财产，避免出现无财产可供执行，保障当事人私权得到实现。也就是说，诉讼中的财产保全，承办法官、合议庭应该尽到审查义务，对采取保全措施有无确实必要性进行审查，对申请人提出财产保全的内容进行审查。然而，现实当中，只要申请人提出申请，申请保全的财产在请求范围内，或者与案件有关，提供担保，承办法官、合议庭就会作出财产保全的裁定，至于，是否有财产保全的紧迫性、必要性，法官、合议庭未尽到相应的完全审查注意义务。 （七）对于如何界定保全错误，以及保全错误的救济途径，缺乏深入的理论研究和实务经验。诉讼中，法院因职权或者依申请采取财产保全措施，未尽到严格的审查义务，因保全错误给被被保全人造成损失的，其救济途径《国家赔偿法》第十八条有明确规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的情形的，受害人有取得赔偿的权利”，即应由作出财产保全裁定的法院承担相应的责任，对被申请人进行赔偿。如果依照申请人的申请，法院经审查符合条件遂作出财产保全的裁定，但仍旧无法避免因保全错误给被申请人造成损失的，申请人担保的财产和其所有的其他财产不足以赔偿被申请人的损失，该部分损失如何获得救济，目前尚无统一的标准。《民诉法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”[④]，此处的“保全错误”怎么界定，是否意味着只要审判结果与申请人的预先认知不一致，就认定“保全错误”。现实当中，只要裁判结果与申请人的预先认知不一致，只要申请人没胜诉或者没完全胜诉，往往是一刀切，就认为是“保全错误”。 三、诉前、诉中财产保全存在问题的原因 （一）受损失方法律意识欠缺，实施侵权、违约责任的一方逃避法律责任。受损失方在自己的权利被侵害时，没有及时采取救济措施，法律维权意识欠缺，也无意识主动进行法律咨询，不知道可以采取诉前、诉中财产保全的申请；实施侵权、违约行为的一方不想承担违约、侵权责任，违法隐瞒、转移财产，即使裁判结果确定，因无财产可供执行，对方的权益无法得到维护。 |
