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张谦和不服原审判决，上诉称：一、一审判决的所针对的事实与理由与张谦和起诉所主张的事实与理由不相符。张谦和主张撤销合同关系的理由是河南鸿远拍卖有限公司假书虚假宣传，诱导张谦和参加拍卖构成欺诈，而非一审判决所述以拍品虚假为由，主张撤销合同关系。张谦和主要是核实河南鸿远拍卖有限公司提供的《启功书法集》真假问题。而文物出版社的《证明》表明，无论是《启功书法集》还是其中收录的作品均与该出版社出版的《启功书画集》不符，《启功书法集》是一本盗版书。一审判决称“张谦和是以河南鸿远拍卖有限公司向其出卖的拍品为虚假为由，主张撤销其于2012年12月30日向河南鸿远拍卖有限公司购买启功书法的合同关系”，该陈述是对张谦和起诉的事实与理由的错误理解。张谦和起诉状所述的事实与理由为，河南鸿远拍卖有限公司提供了假书《启功书法集》给张谦和，张谦和经核对该书与书法作品，才参加拍卖。本案并非拍品的保真问题，而是虚假宣传欺诈问题，一审判决背离事实，忽略张谦和所提出的事实与理由，单方按照河南鸿远拍卖有限公司抗辩的理由进行判决。二、一审法院未审查河南鸿远拍卖有限公司虚假宣传的欺诈行为，导致适用法律错误。本案焦点是河南鸿远拍卖有限公司虚假宣传的欺诈行为，故应适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国拍卖监督管理办法》关于禁止欺诈、虚假宣传的规定，本案焦点不是拍品的真伪问题，不应适用《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第一款的规定。根据《中华人民共和国拍卖监督管理办法》第九条拍卖企业不得有下列行为：（二）利用拍卖公告或者其他方法，对拍卖标的作引人误解的虚假宣传。河南鸿远拍卖有限公司以假书《启功书法集》为其拍卖的启功书法进行虚假宣传，已经违反了上述法律规定，构成欺诈。根据合同法，张谦和有权撤销合同关系，并根据消费者权益保护法，要求赔偿损失。一审判决的理由不考虑河南鸿远拍卖有限公司虚假宣传的欺诈行为，单方面论述买家对拍品的鉴别能力，是对案件事实的错误理解。拍卖人虚假宣传属违法行为，这己不是买受人的鉴别能力和艺术修养问题，即使买受人具有相应的鉴别能力和艺术修养，经拍卖人的虚假宣传，仍然会上当受骗，则拍卖人应当承当责任。一审判决只有忽略河南鸿远拍卖有限公司虚假宣传的欺诈行为，才能论述艺术作品买卖的原则，以及购买者的艺术修养和鉴别能力问题。否则，若拍卖人以虚假宣传诱使买受人参加拍卖，仍然单方强调买受人的艺术修养和鉴别能力，仍然要求买者当心，而非卖者注意，便会得出这样的结论，即使拍卖人以虚假宣传欺骗买受人，拍卖人也无须承担责任，显示这意味着《中华人民共和国拍卖监督管理办法》第九条禁止虚假宣传的规定对拍卖人无效，拍卖行业无须对其虚假宣传行为负责，这样的结论既不合理，也不合法。一审法院忽略河南鸿远拍卖有限公司虚假宣传欺诈行为导致适用法律错误，本应适用合同法、消费者权益保护法、拍卖监督管理办法而未适用，不应适用拍卖法而适用。一审法院不对河南鸿远拍卖有限公司的虚假宣传欺诈行为进行审查，不适用关于禁止虚假宣传的规定，意味着河南鸿远拍卖有限公司可以无须对其虚假宣传欺诈行为负责，这样判决结果违背了法律规定，也违背了诚实信用原则。三、一审判决认定案外人周敬拍得陈佩秋纸本立轴山水一幅，未提货，是认定事实错误。河南鸿远拍卖有限公司称，周敬2012年7月份在其举办的拍卖会竞买成功，但违约没有提走1189号作品，河南鸿远拍卖有限公司与周敬协商后，扣除费用及违约金后支付了周敬拍卖款，这样的理由不成立。一审法院单方采信河南鸿远拍卖有限公司的说法，未认真审查河南鸿远拍卖有限公司提供的材料，导致认定事实错误。河南鸿远拍卖有限公司提供的证据二，雅昌艺术网的打印网页，成交确认书、买家结算单及付款记录，其真实性根本不能确定，一审法院在张谦和否认上述证据真实性的情况下，没有任何依据和理由认可该等证据。河南鸿远拍卖有限公司提供的证据二雅昌艺术网的打印网页，其中成交价一栏显示的是“流拍”，该结果是河南鸿远拍卖有限公司拍卖会结束后通过雅昌艺术网等网站核准发布的原始真实信息，流拍意味着根本无竞买人举牌，不可能由周敬拍得并签署成交确认书。证据二的成交确认书，是否周敬签名，没有任何证据予以证明，而买家结算单及付款记录更是只有河南鸿远拍卖有限公司的确认。可见，河南鸿远拍卖有限公司提供的证据本身已经自相矛盾、不真实。而且河南鸿远拍卖有限公司的陈述不符合拍卖的交易习惯，周敬若拍得陈佩秋作品不付款，完全可以从其拍卖保证金中抵扣，无须从周敬下一次委托拍卖收益中扣除，况且周敬若成交后违约不付款正被河南鸿远拍卖有限公司追究责任，怎会继续委托拍卖河南鸿远拍卖有限公司的陈述与实际的交易习惯不符。一审法院无认真查证，仍然基于河南鸿远拍卖有限公司的证据采信河南鸿远拍卖有限公司，导致认定事实错误。事实情况是，在拍卖的整个过程中，河南鸿远拍卖有限公司未向张谦和披露拍卖委托人的信息，而且拍卖委托人周敬也已证实，涉案拍品以三万元卖给河南鸿远拍卖有限公司，与河南鸿远拍卖有限公司汇款记录一致。四、一审判决本案法律关系错误，排除适用《中华人民共和国合同法》的结论错误。周敬的陈述已经证明，涉案作品以3万元卖给河南鸿远拍卖有限公司，河南鸿远拍卖有限公司的抗辩理由所依据的证据自相矛盾，其理由违背交易习惯，不能成立。故河南鸿远拍卖有限公司拍卖的是自己的物品，张谦和与河南鸿远拍卖有限公司之间是买卖合同关系。即使双方是拍卖合同关系，也是河南鸿远拍卖有限公司以虚假宣传的欺诈手段订立合同关系，本案也不应排除适用合同法。一审判决认为，根据特别法优于一般法的基本法理，《中华人民共和国合同法》第一百七十三条的规定已经排除了适用《中华人民共和国合同法》审理拍卖关系的可能性，该结论是错误的。首先，关于特别法优于一般法的理解，根据《中华人民共和国立法法》第九十二条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。因此特别法优于一般法规定的适用，必须是针对同一事项，并且同一机关制定的规范性法律文件特别规定与一般规定不一致的情况。可见，特别法优于一般法并不含有排除的意思，优于是指对同一事项在特别法的规定与一般法的规定不一致的情况下，适用特别法的规定，在特别法没有规定的情况下，则应当适用一般法的规定。而一审判决认为排除适用一般法（合同法），是对特别法优于一般法原则的错误理解。其次，拍卖合同关系本身就是一种合同关系，根据《民事案由规定》，第76项拍卖合同纠纷属于第十合同纠纷下的案由，再根据《中华人民共和国拍卖法》第四条：“拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。”故拍卖活动并不排除相关法律、法规（包括合同法、消费者权益保护法）的适用。本案在《中华人民共和国拍卖法》对拍卖人虚假宣传欺诈行为无明确规定的情况下，应当适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国拍卖监督管理办法》关于禁止虚假宣传欺诈行为的规定。关于虚假宣传欺诈行为所应承担的民事责任，在《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国拍卖监督管理办法》无明确规定拍卖人虚假宣传欺诈行为所应承担的民事责任的情况下，应当适用《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。五、河南鸿远拍卖有限公司制定的《拍卖规则》属格式条款，该规则不能作出免除其责任、加重张谦和责任、排除张谦和主要权利的规定，更不能违反法律规定。河南鸿远拍卖有限公司提供的《拍卖规则》是其为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与上诉人协商，因此该《拍卖规则》属于格式条款，虽然该《拍卖规则》第十条、第十三条制定了对拍卖人虚假宣传的免责条款，但根据《中华人民共和国合同法》第四十条，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。并且，河南鸿远拍卖有限公司虚假宣传欺诈行为已经违反了《中华人民共和国拍卖监督管理办法》第九条第二项的规定，因此该《拍卖规则》第十条、第十三条规定无效。六、河南鸿远拍卖有限公司的行为构成虚假宣传的欺诈行为，张谦和有权要求法院撤销双方的合同关系，并要求赔偿损失。张谦和通过拍卖购买书画，用作个人生活欣赏，书画与珠宝、名表一样是高端消费品，是为生活消费而购买，消费者权益受法律保护。消费者是与经营者相对的概念，张谦和购买涉案书法作品，并非用于出售盈利，而是用于家庭生活，不属于经营者，而属于消费者。同时河南鸿远拍卖有限公司有相应的工商注册登记，属于经营者，关于经营者与消费者之间的合同关系，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条，经营者不得对其提供的商品或服务作虚假或者引人误解的宣传。另外，关于拍卖行业监管的相关规定，根据《中华人民共和国拍卖监督管理办法》第九条第二项，河南鸿远拍卖有限公司不得利用拍卖公告或者其他方法，对拍卖标的作引人误解的虚假宣传。河南鸿远拍卖有限公司的行为已经违反上述规定，构成虚假宣传的欺诈行为。关于虚假宣传欺诈行为的责任问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条第二款，张谦和有权以河南鸿远拍卖有限公司虚假宣传欺诈为由要求撤销双方的合同关系，并根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定要求河南鸿远拍卖有限公司赔偿损失。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，河南鸿远拍卖有限公司应当增加赔偿张谦和的损失，其标准为张谦和向河南鸿远拍卖有限公司购买商品的价格或接受服务费用的三倍。综上，请求：1、撤销一审判决，改判支持张谦和一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由河南鸿远拍卖有限公司承担。 |
