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又查，原审法院就本案纠纷曾于2009年3月19日作出（2008）新民二初字第25号民事判决，判令西汇公司向银资公司返还借款2984.5万元，驳回西汇公司对银资公司的反诉请求。西汇公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月12日作出（2009）民二终字第70号民事裁定，以原审判决认定事实不清，漏列当事人为由，裁定撤销该判决，本案发回重审。在本案重审过程中，西汇公司、西部控股、西部控股奥什分公司于2013年2月1日以另案起诉为由共同提交了撤回反诉申请书。原审法院于2013年9月23日作出（2011）新民三初字第1号民事裁定书，准许西汇公司、西部控股、西部控股奥什分公司撤回反诉。 本院认为：本案上诉争议焦点是以西汇公司名义投入到中源公司的2984.5万元是银资公司提供给西汇公司的借款还是银资公司对中源公司的投资款。 本案中，西汇公司向中源公司缴纳的2984.5万元系由银资公司垫付。银资公司根据中源公司章程，主张其与西汇公司之间形成了企业借贷关系。西汇公司则依据《合作合同书》，主张为了企业工商登记的操作便利，银资公司将其在《合作合同书》项下的7000万元出资款分解为两部分：4015.5万元由银资公司缴纳；2984.5万元由银资公司汇入西汇公司后，以西汇公司名义缴纳，故双方之间并不存在企业借贷关系。双方各执一词的原因在于中源公司章程和《合作合同书》关于银资公司对中源公司应缴出资数额的约定不一致，故本案应在全面客观审核认定证据的基础上，运用逻辑推理以及结合日常生活经验，确定当事人的真实意思表示。 首先，关于《合作合同书》的性质。尽管《合作合同书》首部的名称是“喀什西汇涉外运输边贸有限责任公司”，但签署栏是由西汇公司加盖的公章，因此西汇公司系《合作合同书》的当事人。西汇公司与其控制的西部控股和西部控股奥什分公司共同作为甲方，银资公司作为乙方，在该合同中约定了两部分内容：一是银资公司以3000万元收购西部控股、西部控股奥什分公司50%的股权；二是甲乙双方在喀什市新设注册资本为8031万元的中源公司，银资公司以7000万元现金出资，持有50%股份；西部控股、西部控股奥什分公司以净资产1031万元实物出资，持有50%股份。因此，《合作合同书》包含了设立中源公司的内容，性质属于发起人设立协议。尽管在设立过程中，《合作合同书》甲方的权利义务由其中的甲方1西汇公司承担，但甲方2西部控股、甲方3西部控股奥什分公司予以确认。从银资公司在中源公司经营过程中刊登的报纸声明看，其亦确认中源公司依据《合作合同书》成立，并认为该《合作合同书》经过公证，对中源公司的双方股东具有约束力。银资公司以《合作合同书》当事人与中源公司股东不符以及部分条款不具可操作性为由，主张该合同与本案不具关联性的理由不能成立。 其次，关于《合作合同书》是否为中源公司章程所变更。尽管从签署时间看，中源公司章程确实晚于《合作合同书》，但银资公司在中源公司成立后发出的报纸声明和函件，均强调《合作合同书》合法有效，其在中源公司章程签署后取得了《合作合同书》的公证书，对公证书的效力亦不持异议。另根据二审查明的事实，徐某是银资公司委派至中源公司的董事及中源公司章程的签署人，同时又是本案所涉交易的联系人和参与人，其向公安机关供述称：其妻子李竹以宏伟集团名义贷款1亿元，通过银资公司走账，其中3000万元用于购买谭家在西部控股的50%股份；7000万元与谭家共同成立中源公司，银资公司占50%股份。该供述与《合作合同书》的内容相吻合，而与中源公司章程的内容相左。综合上述证据，应当认定《合作合同书》关于银资公司投资中源公司7000万元占50%股份的约定，没有被章程所变更，仍然是银资公司与西汇公司的真实合意。原审法院以签署时间先后推定《合作合同书》为中源公司章程所变更，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。 其三，关于《合作合同书》和中源公司章程对银资公司出资额约定变化的原因。西汇公司说明的理由为：西汇公司在工商登记咨询时了解到《合作合同书》约定银资公司的出资比例与持股比例不对等，将造成中源公司工商注册登记的困难，故在章程中作出了出资比例与股份比例相对等的约定。银资公司则认为《合作合同书》不具可履行性而没有实际履行，但其没有合理说明双方为何在短短一个月内将原约定的银资公司7000万出资款占50%股份，降低为4015.5万元即可占50%股份。两相比较，西汇公司的陈述较银资公司更符合商业实际情况，更具可信性。 综上所述，本院认为，以西汇公司名义投资中源公司的2984.5万元虽然形式上由银资公司垫款而得，但银资公司该垫款的性质系依照《合作合同书》履行7000万元出资款义务中的一部分款项。银资公司提供的现有证据尚不足以证明其与西汇公司之间存在借款关系，因此应承担举证不足的不利法律后果。西汇公司的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决遗漏查明重要事实，适用法律错误，实体处理不当，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2011）新民三初字第1号民事判决； 二、驳回天津港保税区银资国际贸易有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各人民币191025元，由天津港保税区银资国际贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈纪忠 代理审判员 沈红雨 代理审判员 梁 颖 二〇一四年九月九日 书 记 员 张伯娜 |
