|
西汇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）西汇公司与银资公司不存在借款合同关系，原审判决认定事实错误。银资公司于2007年9月委托北京邦成律师事务所发出律师函，强调《合作合同书》合法有效；于同年10月向西汇公司发出书面通知函和声明，强调中源公司根据《合作合同书》成立，《合作合同书》合法有效，已得到实际履行；并于同年10月在《新疆日报》刊登声明、承认《合作合同书》有效，据此设立中源公司。上述证据表明案涉款项是用于履行投资《合作合同书》，原审判决认定为借款合同是错误的。西汇公司提交了时任喀什地区工商局注册科科长田兴权同志的证言，证明中源公司由银资公司现金出资7000万元，西汇公司实物出资1031万元，双方各占50%股份，但因为工商登记部门要求“出资数额应与所占比例对等”，否则不予注册，所以才将银资公司的7000万元出资款分解为4015.5万元和2984.5万元两部分，其中2984.5万元以西汇公司名义投入。（二）原审判决适用法律错误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”原审法院仅依据银资公司单方陈述的事实，就推定双方存在借款合同关系，适用法律错误。企业之间高达2984.5万元的借款，没有书面借款协议，完全是不可能的。且涉案款项的法律性质是中长期投资款还是借款或应付账款，必然有会计凭证和纳税申报表，银资公司拒不提供，应当根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定西汇公司主张成立。（三）原审判决没有对西汇公司反诉的违约金1606200元请求做出实体判决，属于遗漏诉讼请求。据此，请求判令撤销原审判决，改判驳回银资公司的诉讼请求，银资公司向西汇公司承担违约金1606200元。二审庭审结束后，西汇公司书面确认撤回要求改判银资公司向西汇公司承担违约金1606200元的上诉请求。 被上诉人银资公司答辩称：关于银资公司2984.5万元汇款是向西汇公司提供的借款还是对中源公司的投资款问题，由于《合作合同书》的条款有诸多问题，在实际中无法履行，且该合同也没有明确合同当事人与西汇公司的法律关系，因此不能证明银资公司汇款是依据该合同履行投资义务。根据我国现行法律，无法实现以境外公司所拥有的资产对境内公司进行出资，因此《合作合同书》第3.1款无法履行，故在中源公司注册文件中没有西部控股和西部控股奥什分公司以净资产出资的表述。由于第3.1款无法实际履行，在无其他股东出资的情况下，第3.2款关于银资公司以7000万元出资占新设公司50%权益的条款也无法实际履行。中源公司章程是对公司设立行为订立的契约，合同书中约定不明及无法履行的条款可以通过章程的约定得以明确。因此，章程和合同约定不一致时，应以章程约定为准。西汇公司现有证据不能证明银资公司汇款是投资款，且两者之间不存在其他债权债务关系，因此汇款的性质只能是企业拆借资金。综上，西汇公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告西部控股和西部控股奥什分公司提交书面陈述意见称：本案讼争款项已经由法院生效判决确认是银资公司的投资款，同意西汇公司的上诉意见。 二审庭审中，西汇公司提交北京市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第5297号刑事判决书，拟证明银资公司汇款是履行出资义务而不是提供借款。银资公司经质证，对该证据真实性没有异议，并确认该刑事判决已经生效，但对其关联性不予认可。西部控股和西部控股奥什分公司书面确认该证据的真实性。鉴于各方当事人对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 本院经审理查明，除《合作合同书》甲方主体名称一节外，原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。 另查明：《合作合同书》首部列明甲方1“喀什西汇涉外运输边贸有限责任公司”、甲方2西部控股、甲方3西部控股奥什分公司，但在合同书签署栏甲方1处加盖的印章为“喀什西汇边贸有限责任公司”即西汇公司。 《合作合同书》第2.6款规定，鉴于银资公司议价收购吉国公司股权的价格因素，新设公司的股权非等同于双方的出资额，新设公司的股权比例按照双方的约定办理。第3.1款规定，西部控股、西部控股奥什分公司以其合法拥有的经评估后基准日的净资产作为出资，持有新设公司50%的股权。银资公司同意西部控股、西部控股奥什分公司以实物方式出资。第3.2款规定，银资公司以7000万元现金出资，持有新设公司50%的股权。为保证银资公司出资的安全，上述出资在新设公司成立时汇入指定的验资账户。 2006年7月13日，银资公司委派的李强、徐某，与西汇公司委派的谭卫军、谭少军、谭卫国，作为中源公司的董事，共同签署了中源公司章程。 2006年7月18日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市第二公证处出具（2006）新乌证内字第10821号公证书，证明《合作合同书》各方当事人签字、印章均属实，合同内容符合我国有关法律的规定。 2007年10月10日，银资公司致函给西汇公司，主要内容为：西汇公司单方面想要退出合作，严重违反了2006年6月12日签订的《合作合同书》的承诺，银资公司将在适当的媒体上发表公开声明。 2007年10月24日，银资公司通过《新疆日报》刊登声明，主要内容为：中源公司是依据银资公司与喀什西汇涉外运输边贸有限责任公司、西部控股、西部控股奥什分公司2006年6月12日《合作合同书》由双方共同设立的有限责任公司；《合作合同书》由新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市第二公证处出具（2006）新乌证内字第10821号公证书予以公证，对双方股东具备约束力；依据上述经公证的合作合同约定及中源公司章程，银资公司作为中源公司的现股东，对中源公司的股权转让具有优先受让权利；迄今为止，银资公司未接到中源公司他方股东关于股权转让事宜的明确通知，也从未放弃对中源公司股权转让的优先受让权；对可能的未明确通知银资公司的中源公司股权转让与受让事宜，银资公司将行使撤销权利予以撤销。 2013年7月31日，北京市第一中级人民法院作出（2012）一中刑初字第5297号案刑事判决，查明：2002年至2009年，被告人李竹在担任北京市宏伟工贸集团（以下简称宏伟集团）法定代表人期间，以宏伟集团及关联公司的名义，骗取银行发放贷款共计12.8亿元，截至案发尚有9亿余元未能归还。被告人李竹供述称：其实际控制的关联公司由其本人或亲属徐某、李志、李强等人任法定代表人，银行贷款资金的其中一项用途为投资境外矿产资源，约1.7亿元。证人徐某证言证明：其是李竹的丈夫，2006年，其经朋友介绍获知吉尔吉斯煤矿项目，其和李强找煤矿所有权人谭卫军洽谈投资的事，并前往现场考察。其告诉李竹，先期投资需要1亿元。李竹以宏伟集团经营汽车销售服务需要流动资金为名从农商行申请贷款，银资公司的经营范围也是汽车业务，因此该笔资金需要通过该公司走账。其中3000万元用于购买谭家在吉尔吉斯的西部控股50%股权，并出资7000万元与谭家共同成立中源公司，银资公司占50%股权。 上述事实，由各方当事人质证并确认真实性的《合作合同书》、中源公司章程、（2006）新乌证内字第10821号公证书、《新疆日报》声明、银资公司函件等证据予以证实。 |
