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本院认为，《招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。经审理查明，本案讼争《协议书》约定施工的满洲里外交会馆3#馆工程为政府工程项目，关系公用事业及社会公共利益，根据《招投标法》的上述规定，属于必须进行招投标的建设工程项目。就该约定建设项目，满洲里市人民政府未进行招标，天宇公司、大龙公司亦未履行投标程序。据此，一审判决认定《协议书》因违反法律强制性规定而无效，认定事实及适用法律正确，本院予以维持。 （二）大龙公司应否对案涉工程欠款及垫资利息承担连带责任。 《协议书》第三条第3款“丙方责任”第②项约定：大龙公司“监督、督促外交会馆基建办与天宇公司双方履行合同约定的义务，当外交会馆基建办不能履行合同条款中约定的义务时，大龙公司替外交会馆基建办完全履行合同约定的义务，承担其担保责任”。第④项约定：“政府资金到位前，所需施工资金由大龙公司解决”。依上述约定文意解释，大龙公司于本案中不仅有担保《协议书》约定义务履行的意思表示，其亦为《协议书》缔约一方主体，承担政府资金到位前工程款的支付义务。质言之，本案中，大龙公司在先期引荐天宇公司作为施工方参与缔约后，又作为合同相对一方当事人，以协议方式向天宇公司承诺，若满洲里市人民政府不能履行包括支付工程款在内的约定义务时，由其负责替代完成。并同时明确政府资金到位前，所需施工资金由大龙公司先行负责解决。其后于《协议书》实际履行过程中，大龙公司亦以前述约定为据，分别于2007年9月30日及10月30日、2008年12月18日分三次向天宇公司直接支付工程款累计达2800万元。上述《协议书》缔约背景、相关条款约定内容及实际履行情况表明，大龙公司的真实意思表示为整体加入到与天宇公司及满洲里市人民政府的合同关系中来，成为施工资金给付义务主体，与满洲里市人民政府一起对天宇公司的债务承担连带清偿责任。因此，大龙公司关于《协议书》结算主体应为满洲里市人民政府和天宇公司，工程款的给付责任主体是满洲里市人民政府，大龙公司在《协议书》中仅以引荐人和担保人的身份出现的上诉主张不能成立。本案属未完工工程，《协议书》因未依法履行招投标程序被确认无效，并不当然导致相关责任承担的内容无效，满洲里市人民政府应按审计确认的已完工程及库存材料造价数额，向天宇公司履行支付；大龙公司作为债的加入一方当事人，应向天宇公司承担连带清偿责任。由此一审法院判令大龙公司对满洲里市人民政府给付工程款及垫资利息承担连带责任并无不妥，本院予以维持。 （三）天宇公司应否向大龙公司返还工程垫款2800万元以及利息8013976元。 建设工程的施工过程，是实际施工人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基此特性，建设工程施工合同被确认无效后，无法适用恢复原状的返还原则，其法律后果应为折价补偿和按照过错赔偿损失。因此，大龙公司作为债的加入主体，上诉主张由实际施工人天宇公司直接向其返还工程垫款2800万元以及利息8013976元，缺乏法律依据，亦与建设工程施工合同无效的处理原则相悖。一审判决对大龙公司的该项反诉请求未予支持，适用法律并无不妥，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费426919元，由北京市顺义大龙城乡建设开发总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩 玫 审 判 员 张颖新 代理审判员 姜 强 二〇一四年六月十七日 书 记 员 韦 大 |
