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关于案涉《施工合同》、《补充合同》及《备忘录》是否有效问题。万郡公司上诉主张案涉《施工合同》、《补充合同》及《备忘录》无效，主要理由是根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，案涉工程属于强制招标项目，万郡公司和时大公司签订上述合同并未通过招标程序。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。本院认为，根据本院二审查明的事实，万郡公司就案涉工程发出《招标文件》后，时大公司按照《招标文件》的要求递交了资格审查资料、投标函及技术标，并交纳了50万元投标保证金。此后，万郡公司向时大公司发出《建设工程中标通知书》，双方签订《施工合同》及《补充合同》。故万郡公司以案涉工程属于强制招标项目，双方未通过招标程序签订的《施工合同》及《补充合同》应为无效的主张，不符合本案事实，不能成立，本院不予支持。一审判决认定《施工合同》、《补充协议》及《备忘录》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，为合法有效，并无不当，本院予以维持。 关于时大公司提交的《工程结算书》能否作为案涉工程的结算依据问题。万郡公司认为，双方签订的《施工合同》及《补充合同》，因必须招标而未招标无效后，双方签订的《备忘录》亦应无效，不应当适用《备忘录》约定的审核期；即使适用《备忘录》，因时大公司未提交原件，《备忘录》约定的审核期也未到期。故时大公司提交的《工程结算书》不能作为本案工程的结算依据。本院认为，如前所述，案涉《施工合同》及《补充合同》为合法有效合同，《备忘录》是双方当事人在履行《施工合同》及《补充合同》过程中，平等协商达成的，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦为合法有效。根据《备忘录》关于万郡公司在收到时大公司结算报告28天内给予审核并出具初审意见（若万郡公司未在约定期限内出具初审意见，视为认同时大公司的送审造价）的约定，万郡公司在收到时大公司的《工程结算书》后，未在双方约定的审核期内进行审核并提出意见。故时大公司提交的《工程结算书》应作为案涉工程的结算依据。万郡公司主张《备忘录》无效，同时申请本院对案涉工程进行造价鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于万郡公司主张即使适用《备忘录》，因时大公司未提交原件，《备忘录》约定的审核期也未到期的理由，本院认为，根据本案一审、二审查明的事实，万郡公司主张时大公司未提交的原件，并不影响其对时大公司送交的《工程结算书》进行审核。事实上，在《备忘录》约定的审核期限届满后，万郡公司出具了审核意见，并分三次支付工程款986万元。故万郡公司的上述理由，不能成立。 关于万郡公司是否应向时大公司支付违约金以及55万元现场模板、临时设施费是否属于工程款问题。万郡公司主张其已足额支付工程款，不存在违约行为，一审判决万郡公司以中国人民银行同期贷款利率支付利息无事实依据。本院认为，本案双方当事人对万郡公司已付工程款986万元、代付材料款169.6395万元、已付临时设施费55万元以及时大公司向万郡公司借款500万元约定在工程款中抵扣的事实并无异议，双方当事人仅对万郡公司支付的临时设施费55万元是否属于工程款存在争议。而根据时大公司提交的《工程结算书》，案涉工程造价应为2787.2421万元。上述万郡公司已付款额和应付款额存在的差额说明万郡公司主张其已足额支付工程款缺乏事实依据，不能成立。万郡公司应对欠付工程款承担违约责任，一审判决以中国人民银行同期贷款利率计算违约金并无不当，本院予以维持。关于55万元现场模板、临时设施费是否属于工程款问题。时大公司认为55万元现场模板、临时设施转让费不属于工程款，不能在本案的工程款中抵扣。本院认为，建设工程临时设施费是根据施工单位资质适用定额费率计算的费用，属于工程款的一部分。时大公司中途退出施工，双方当事人为转让施工现场的临时设施，约定时大公司将施工现场模板等临时设施以55万元价格转让给万郡公司。案涉工程以时大公司单方提交的《工程结算书》为结算依据，在时大公司提交的《工程结算书》中已包含了临时设施费项目。同时，时大公司也是以“工程款支付申请”向工程监理单位申请支付该款项，表明时大公司当时也是将55万元现场模板、临时设施转让费作为工程款的一部分。故时大公司主张55万元临时设施费不属于工程款理据不足，本院不予支持。一审判决认定该款项属于工程款一部分并无不当，本院予以维持。 综上，万郡公司和时大公司的上诉均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费149381元，由时大控股集团有限公司负担9300元，万郡房地产（包头）有限公司负担140081元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩 玫 审 判 员 王友祥 代理审判员 仲伟珩 二〇一三年六月十九日 书 记 员 王 鹏 |
