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鲍扬波不服重庆市高级人民法院一审裁定，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审民事裁定；2、依法提审本案或指令异地法院审理；3、由二被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要事实和理由为：一、尽管公司被吊销营业执照，但并未丧失主体资格，股东有权行使代表诉讼。且台华公司之所以被吊销营业执照，是两被上诉人的侵权行为所致，为此，鲍扬波作为台华公司的股东，也一直在寻求相应的救济途径，从未有解散台华公司的意思，一审裁定实际上是强制台华公司进入清算程序，于法无据。二、鲍扬波提起案涉代表诉讼符合《公司法》第一百五十二条第二款规定的股东提起代表诉讼的例外情形，即“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”的情形，一审裁定认定鲍扬波提起代表诉讼“未穷尽其他救济方式”不符合客观事实。三、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条所称的“已为法院发生效力的裁判所确认的事实”，指的是实体判决确认的事实，而最高人民法院（2005）民一终字第56号裁定书只是裁定，仅涉及程序问题，并未涉及实体问题，其对实体问题作出的认定不具有预决效力。四、在处理与本案相关的其他案件过程中，重庆法院此前的多个裁判多次出现程序违法现象，请求由最高人民法院提审或指令异地审理本案。 沙区政府、晨光公司答辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，鲍扬波的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉。 本院认为，本案系鲍扬波提起的诉讼是否符合股东代表诉讼条件、对其起诉是否应予受理的案件，本院现仅对鲍扬波的起诉是否符合起诉条件的相关事实作出认定。本院确认以下事实：台华公司系于1992年10月22日依法注册成立的企业法人，其于1999年4月起被作为晨光公司的资产被沙区政府托管，于2001年12月18日被吊销营业执照，并于2002年10月21日经营期限届满。鲍扬波目前仍是台华公司的股东。对于一审法院认定的其他事实，本院不予审查。 本院认为，本案争议焦点在于鲍扬波提起的诉讼是否符合股东代表诉讼条件。台华公司出现了被吊销营业执照或经营期限届满等法定事实，依法确应成立清算组进行清算。且根据《公司法》第一百五十二条的规定，股东提起代表讼应满足一定的程序要件，股东应书面请求监事会（或监事）、董事会（或执行董事）向人民法院提起诉讼，上述机关（或人员）在收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东方可提起代表诉讼。就本案而言，鲍扬波如欲提起股东代表诉讼，亦需以书面请求董事会向人民法院提起诉讼为前提。目前没有证据证明其已履行了该项法定程序，一审裁定以鲍扬波提起的诉讼不符合股东代表诉讼条件为由驳回其起诉并无不当。台华公司于1999年4月就已被作为晨光公司的资产被沙区政府托管，迄今已历时十三年有余，鲍扬波均未提供证据证明本案存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形。鲍扬波以《公司法》第一百五十二条第二款规定的股东提起代表诉讼的例外情形为由，认为无须履行前述法定程序即可直接向人民法院提起股东代表诉讼的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，鲍扬波的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十八条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 任雪峰 代理审判员 成明珠 代理审判员 麻锦亮 二〇一二年十二月十四日 书 记 员 丁 一 |
