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九州公司答辩称，再审判决并无不当，应予以维持。具体答辩意见为：1、九州公司和安琪公司签订的协议书合法有效。该协议书为经营管理权的转让，经营管理权是民事权利，不包含义务，所以转让和受让该权利无需取得健康协会的同意。该协议书已经实际履行，健康协会获得了巨大利益。目前健康协会已经取得了所涉项目的房屋产权证书，九州公司支付了约4250万元的对价。2、再审程序中的司法鉴定合法有效，应当作为定案依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，该案再审适用二审程序审理，而依据《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（2007年5月18日京高法发【2007】168号）第13条规定，当事人一审期间未提出鉴定申请，而在二审期间提出的，如果二审法院经审理认为该鉴定涉及关键事实认定，同意当事人申请的，该鉴定结果可作为新的证据。本案符合该条规定情形，所以再审法院准许鉴定有法律依据。关于健康协会提出的检材、样本等异议，鉴定机构已经在补充说明中给予了明确的答复。 安琪公司同意健康协会的申诉请求，并补充答辩称，九州公司和安琪公司之间的协议为附条件生效的合同，双方约定由健康协会以同意的方式进行确认。该协议是权利义务的概括性移转。 本院确认再审法院查明的事实。 本院认为，本案的争议焦点包括：一、安琪公司和九州公司于2008年9月21日签订的《协议书》的性质。二、前述《协议书》的效力。 关于焦点一，即安琪公司和九州公司于2008年9月21日签订的《协议书》的性质问题。本院认为，该《协议书》为安琪公司将其在2007年5月18日和健康协会签订的《协议书》中的部分合同权利义务一并转让的协议。 第一，依据安琪公司和健康协会于2007年5月18日签订的《协议书》，安琪公司对北京朝阳区工体南路6号项目（以下简称涉案项目）负责投资、建设、完成后续工程，健康协会委托安琪公司成立的管理公司对涉案项目进行经营管理，健康协会和安琪公司按照投入比例进行收益分配，即安琪公司依据该《协议书》，既有投资建设的合同义务，又取得经营管理权和收益分配权。依据安琪公司和九州公司于2008年9月21日签订的《协议书》鉴于部分第四条、正文第二条、第四条、第八条的约定，通过双方成立一家新公司并在其中各占15%和85%股权的形式，九州公司出资收购安琪公司对涉案项目所享有的经营收益权的85%，同时九州公司通过全权负责该新公司运作、安琪公司不干涉的方式，实现对涉案项目的全权经营管理，并通过新公司代表安琪公司行使原合同中的相关权利。所以，依据该《协议书》的约定，安琪公司实际上是将其在2007年5月18日《协议书》中取得的收益分配权的一部分和全部经营管理权转让给九州公司。 第二，收益分配权为合同权利，经营管理权则既属于合同权利，也属于合同义务，对收益分配权和经营管理权的转让属于合同权利义务的一并转让。依据安琪公司和健康协会在2007年5月18日签订的《协议书》第四条、第八条、第十条“乙方的责任”约定，一方面，安琪公司有权对涉案项目进行经营管理，健康协会不干涉，即经营管理权是权利；另一方面，安琪公司应努力经营，保证通过经营收到良好的投资回报，并负责涉案项目房屋及相关设备（设施）的修缮、维护和保养，所以经营管理权也是义务。因此，安琪公司对涉案项目的经营管理权虽名为权利，但其所涵盖的内容既包括合同权利，也包括合同义务。 关于焦点二，即上述《协议书》的效力问题。本院认为，该《协议书》中关于经营管理权转让的条款不具备法定生效条件，尚未生效。 第一，依据《合同法》第八十八条规定，当事人一方将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人的，应当经对方同意。本案中，因经营管理权既属于合同权利，也属于合同义务，安琪公司将经营管理权转让，应当经过健康协会的同意。健康协会同意后，该转让方能生效。 第二，九州公司未能举证证明健康协会对经营管理权的转让已经表示同意，应承担举证不能的法律后果。九州公司主张健康协会于2008年5月13日出具的《授权委托书》和2008年8月13日安琪公司向九州公司发出的函件可推知健康协会已经作出了同意的意思表示，本院对于该主张不予支持。首先，依据《授权委托书》的内容，健康协会是授权安琪公司“全权负责涉案项目的建设经营管理”，“有权对外签订经营协议及租赁协议”，即该授权是以安琪公司作为经营管理的主体为前提的，不包括授权其将经营管理权予以转让。其次，安琪公司和健康协会是两个独立的法律主体，安琪公司以自己名义发出的函件在未取得健康协会认可的情形下，不能认定为健康协会的意思表示。再次，依据安琪公司和九州公司于2008年9月21日签订的《协议书》第二条第3款约定，新公司成立后，安琪公司负责协调新公司与健康协会签订书面合同。这表明安琪公司和九州公司对于健康协会能否同意该《协议书》是不确定的，这也和九州公司关于该《协议书》签订之前健康协会已经表示同意的主张是矛盾的。 第三，因未取得健康协会的同意，该《协议书》中关于经营管理权转让的条款不具备生效要件，处于未生效状态，再审判决对此认定有误，本院予以纠正。一审判决和二审判决虽将该《协议书》中涉及经营管理权转让的条款认定为无效，但因健康协会的诉讼请求实质上为认定经营管理权的转让不发生法律效力，因此就本案而言，在案件最终处理结果上，认定为无效和认定为未生效对当事人的利益并无实质性区别，故本院对此予以维持。 综上，健康协会的申诉请求成立，应予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2012）高民提字第02187号民事判决； 二、维持北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第21613号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 关丽 代理审判员 李琪 代理审判员 于蒙 二〇一三年十一月二十一日 |
