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（二）周转材料工具损失鉴定为：(1)钢管租赁损失70天×19200米×0.025元／米天=33600元（2003年7月23日至2003年10月8日）；(2)扣件租赁损失10500元（2003年7月23日至2003年10月8日）；(3)钢管租赁损失（2003年12月27日至2004年6月29日）80460元；(4)扣件租赁损失24585元（2003年12月28日至2004年6月29日）；(5)复合模板损失，自购材料价为50元/㎡，无法计算。建兴公司认为没有现场的签证单证明，而且中宇公司鉴定过，他们完成的工程量只有200万，500万工程款已经包含了这部分内容。 （三）临时设施费损失鉴定为：18411×1350=24854850元×1.2%=298258.2元-5000000×1.2%=238258.2元。建兴公司认为按照国家的规定和交易习惯，临时设施费是包含在500万工程款里面；临时设施的使用寿命还没有到期。周汉军认为临时设施包括工人的宿舍、厕所、食堂、道路、办公地方等，全部是自建的，没有租赁。 （四）机械设备损失鉴定为：合计损失512764.83元。建兴公司认为没有现场的签证单证明。 （五）设计费损失鉴定为1038000元。建兴公司认为设计费并没有实际支出，家豪司法鉴定中心的报告说明周汉军没有与设计单位签订书面的设计合同，没有支付相关的费用。 （六）材料损失。钢筋鉴定为：92吨×(3600-1600)元／吨=184000元；水泥鉴定为：250吨×210元／吨=52500元。建兴公司认为应该提供采购合同，送货单和验货单。周汉军认为上述全部损失都应当支持。 山西高院再审认为，（一）关于双方签订的内部施工合同的效力问题。从双方签订的内部工程施工责任制合同内容看，实际是建兴公司将其承包的中宇公司超市综合楼工程全部转包给周汉军；从本案的法律关系看，中宇公司是发包人，建兴公司是工程承包人，周汉军是实际施工人。周汉军没有建筑施工企业资质，建兴公司将工程转包给根本没有建筑施工企业资质的个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第四条的规定，属非法转包，该转包合同无效。 （二）关于周汉军的各项损失的具体数额如何确定问题。因鉴定机构的鉴定材料中，有多份证明、报告系周汉军单方提供，建兴公司并不认可，周汉军诉请的因“三通一平”延误、地质报告不实、停电等原因受到的损失缺乏“工资发放表”及“签证单”证明，周转材料工具损失、机械设备损失、钢筋水泥损失缺乏租赁合同、供货合同、供货单、签证单等证明，证据不足，山西高院再审不予支持。鉴于涉案工程因中宇公司不能支付进度款停工，建兴公司拖欠周汉军的全部工程款已执行完毕，临时设施费在500万工程款里面已有支付，周汉军主张的临时设施费损失不予支持。周汉军关于要求建兴公司支付临汾中院(2004)临民初字第356号民事调解书确定建兴公司支付的315万元工程款从2003年3月10日计至该调解书生效之日共9个月的利息150540元，及本案一审判决确定建兴公司给付的3619845.5元从2005年5月周汉军起诉之日起的利息损失，因工程款已调解解决且已实际执行，再主张利息损失，不予支持。关于设计费损失问题，在周汉军与建兴公司签订的内部施工合同中明确约定了由周汉军负责提供设计图纸，并约定如因建兴公司原因使工程无法开工，建兴公司应补偿周汉军图纸设计费和相关费用，且周汉军提供的设计图纸也已在实际施工中得到应用，因此设计费损失1038000元，由建兴公司承担50%。建兴公司与周汉军所签合同第八条约定，如建兴公司不及时向业主中宇公司收取工程形象进度款并将其汇入周汉军账户，导致周汉军的工程停工等一切损失由建兴公司承担。鉴于建兴公司对业主中宇公司未按合同付款造成的停工、窝工工资损失有一定责任，未按合同付款造成的停工、窝工工资损失1050800元，由建兴公司承担80%。 综上，经山西高院审判委员会民事专业委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，判决：一、撤销山西高院(2011)晋民终字第10号民事判决和临汾中院(2009)临民初字第81号民事判决第一项；二、维持临汾中院(2009)临民初字第81号民事判决第二项，即建兴公司于判决生效之日起30日内返还周汉军履约保证金120000元；三、建兴公司于判决生效之日起30日内赔偿周汉军经济损失1359640元；四、驳回周汉军的其他诉讼请求。一审案件受理费30010元，鉴定费230000元，二审案件受理费30010元，共计290020元，由周汉军负担200000元，建兴公司负担90020元。 周汉军不服山西高院再审判决，向本院申请再审称，1、再审判决否定“三通一平”、地质报告不实、停电等损失的理由不能成立；2、再审判决否定机械设备停工损失理由不能成立；3、再审判决否定临时设施摊销费损失的理由不能成立；4、再审判决否认工程款利息损失，无任何事实依据，理由不能成立；5、本案审理期间的利息损失必须等本案判决后才能得出，因此再审判决称：“已调解解决且已实际执行”，理由不能成立。违背本案客观事实；6、再审判决由周汉军为建兴公司承担设计费损失的50%，明显违背当事人约定和法律规定，严重侵犯了周汉军的合法权益；7、再审判决对未按合同付款造成的停工损失由周汉军为建兴公司承担20%无任何道理。故请求：1、撤销山西高级院（2011）晋民再字第74号民事判决；2、请求依法判令建兴公司按家豪鉴定中心2010年3月11日作出的司法鉴定意见赔偿周汉军停窝工等各项违约损失422.43万元；3、请求判令建兴公司返还履约保证金12万元，承担315万元基础工程款本金的欠付期间的利息损失，承担本案诉讼期间的利息损失，承担所有诉讼费用和鉴定费。 |
