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关于损失的承担问题，一审法院认为，周汉军与建兴公司签订的内部施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，且该合同履行过程中的工程款问题已经人民法院的生效法律文书所确认，故该合同应认定为有效合同，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。周汉军按照合同的约定于2003年6月26日前已完成了施工的一切准备工作，但建兴公司并未能按时提供施工的正常条件，施工过程中又因地质资料不真实、停电、拖欠工程费等问题造成了停工、窝工等损失，因此建兴公司应承担违约责任，赔偿周汉军因此造成的损失。但在因“三通一平”的原因所造成的停工、窝工损失中，根据周汉军当时出具的报告，此时并不是在场所有的工人都处于停工状态，而只是大部分工人无事可干，因此对该损失应酌情予以核减，该损失136512元由周汉军承担30%，即40953.6元，其余95558.4元由建兴公司承担。在因地质报告造成的停工、窝工损失中，周汉军作为施工方负责人，从专业知识的角度应当知道停工的后果，并应积极采取措施减少损失的发生，因此其对损失的扩大也负有相应的责任，对该损失应当由其与建兴公司共同承担，即双方各半承担280845元。周汉军交纳的履约保证金建兴公司也应予以返还。对于周汉军所主张的利息问题，由于损失数额是本案才能解决的问题，对该损失主张利息没有法律依据，故周汉军的该项请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第一百一十三条之规定，判决：1、建兴公司于判决生效之日起三十日内赔偿周汉军经济损失3619845.5元（该工程损失额3941644.1元－周汉军自己承担的损失额321798.6元）。2、建兴公司于判决生效之日起三十日内返还周汉军履约保证金120000元。案件受理费30010元，鉴定费230000元，共计260010元，由周汉军承担100000元，建兴公司承担160010元。 周汉军不服一审判决，向山西高院提起上诉称，停工窝工损失应纳入工程价款的范围，由建兴公司支付利息。故请求建兴公司支付( 2004)临民初字第356号民事调解书确定建兴公司支付的315万元工程款，从2003年3月10日计至该调解书生效之日共九个月的利息150540元，及本案一审判决确定建兴公司给付的3619845.5元从2005年5月周汉军起诉之日起的利息。 建兴公司答辩称，周汉军在最初起诉时未主张利息损失，应驳回其上诉请求。 建兴公司不服一审判决，向山西高院提起上诉称，一审判决未追加发包方中宇公司存在程序错误；鉴定报告计算进场工人的人数无工资表、计算天数无进场施工记录，计算台班损失无合同无进场记录。请求驳回周汉军的诉讼请求。 周汉军答辩称，其与中宇公司没有直接的法律关系，依约应向建兴公司请求损失赔偿；追加中宇公司参加诉讼没有法律依据；一审判决确定的损失数额是正确的。 山西高院二审查明的事实与临汾中院一审查明的事实相同。 山西高院二审认为，周汉军与建兴公司的诉讼源于双方在履行建设工程施工合同过程中的纠纷，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审判决将案由确定为财产损害赔偿纠纷不妥，应予纠正。 关于是否应追加中宇公司为当事人问题，周汉军与建兴公司的合同中明确约定了周汉军不得与中宇公司洽谈本工程技术外的业务，且建兴公司给中宇公司送达了工作联系函等书面通知，明确告知了上述事项，因此关于施工中的损失问题周汉军并不能依据合同向中宇公司主张，其只能向建兴公司提出赔偿的请求。因此对建兴公司请求中宇公司参加诉讼的上诉请求不予支持。 关于鉴定结论是否能够作为依据的问题，一审法院对鉴定结论进行了分析，将设计费1038000元计入了周汉军的损失；将服务费175714元、等待进场人员生活补助费107000元从确定的损失数额中予以核减；确定因“三通一平”的原因所造成的停工、窝工损失136512元由周汉军承担30%，即40953.6元；因地质报告造成的停工、窝工损失双方各半承担280845元。该处理方法是妥当的，应予维持。 关于周汉军主张的损失利息，在山西高院将此案发回重审后，周汉军增加了利息请求。原调解协议已确定的315万元的工程款，已经实际支付，该项纠纷已经解决，周汉军不应再主张利息。但是周汉军主张本案确定的工程施工损失数额从2005年5月其起诉时起应由建兴公司支付利息，符合法律规定，应予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，山西高院判决：（一）维持一审判决第二项，即建兴公司于判决生效之日起三十日内返还周汉军履约保证金120000元；（二）变更一审判决第一项，即建兴公司于判决生效之日起三十日内赔偿周汉军经济损失3619845.5元为：建兴公司于判决生效之日起三十日内赔偿周汉军经济损失3619845.5元，并从2005年5月23日起按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。一审案件受理费30010元，鉴定费230000元，共计260010元，由周汉军负担100000元，建兴公司负担160010元。二审案件受理费30010元，由建兴公司负担。 建兴公司不服山西高院二审判决，向本院申请再审，请求撤销山西高院（2011）晋民终字第10号民事判决，驳回周汉军的诉讼请求。其主要理由是：双方签订的内部承包合同名为承包实为转包，是无效合同；周汉军在工程完成后所有结算的单据中均没有提过相关的损失存在，在调解书中也没有主张相应的损失；原判不予追加中宇公司为本案当事人存在错误；鉴定报告计算进场工人的人数无工资表，计算天数无进场施工记录，计算台班损失无合同、无进场记录；设计费既无合同也无票据，周汉军也承认尚未支付设计费；已完成工程才500万元，工程停工后立即起诉，没有500万元损失。 周汉军答辩称，内部承包合同是有效合同；不应追加中宇公司为本案当事人；鉴定是一审法院为了尽快结案动员我鉴定的，开庭的时候不知道什么原因鉴定人员没有参加质证，此后鉴定单位对建兴公司提出的异议做了答复，我也提出了异议意见。 再审期间，双方当事人针对周汉军主张的各项损失，围绕鉴定意见进行了质证。 （一）工程停工、窝工工资损失。(1)因“三通一平”原因造成的停工、窝工工资损失鉴定为：32天×120人×23.7元／工日×1.5=136512元。建兴公司主张，“三通一平”应该由业主提供，如果没有提供，施工方可以拒绝进入；周汉军应提供“工资发放表”及“签证单”等证据证明停工、窝工工资损失。(2)因地质报告原因造成的停工、窝工工资损失鉴定为：100天×158人×23.7元／工日×1.5=561690元；等待进场人员的生活补助鉴定为：107天×100人×10元=107000元。建兴公司主张，地质资料应该由中宇公司提供，对此在建兴公司和中宇公司的合同中有约定；建兴公司和周汉军的合同约定由周汉军进行设计；周汉军向建兴公司所报的天数等材料都是单方提供的，没有花名表，也没有工资表，没有建设方的现场签证单，所说的损失不具有真实性；“三通一平”是中宇公司的义务，应由中宇公司承担赔偿责任，等待进场人员生活补助费损失也应由“工资发放表”及“签证单”来证明。(3)因未按合同付款造成的停工、窝工工资损失鉴定为：284天×370人×10元／工日=1050800元。建兴公司认为370人连续284天停工不符合常理；双方合同第八条约定工程由周汉军全部垫资，完成工程量以后，根据进度由建兴公司向中宇公司请款，然后再拨到周汉军的账户上；没有建设方的现场签字单证明损失。周汉军认为用工370人是周汉军和建兴公司约定的，由中宇公司批准的；建兴公司一直说资金快到位了，在合同不解除的情况下，这370个人我不能解散，如果建兴公司资金到了，我一下又找不到这么多人。这370人没有花名表、工资表，因为我们不可能和每个工人打交道，我们只是和工头打交道。(4)因停电原因造成的停工、窝工工资损失鉴定为：8天×158人×23.7元／工日=29956.8×60%=17974.08元。建兴公司认为损失应由“工资发放表”及“签证单”来证明，如果确实存在停电损失，应由中宇公司承担。 |
