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本院认为，本案的争议焦点是：1.桂林南药公司生产销售的乳酶生片与桂林制药厂生产的乳酶生片是否为同一种商品；2.桂林南药公司是否能够承继桂林制药厂所有的知名商品特有的包装、装潢权益；3.一审法院程序是否违法；4.增加的诉讼请求是否应予审理。 （一）关于桂林南药公司生产销售的乳酶生片与桂林制药厂生产的乳酶生片是否为同一种商品的问题 根据一、二审法院查明的事实，桂林南药公司是由桂林制药厂划出部分厂房、车间、产品等生产经营性资产与其所属的桂林市第二制药厂，联合其他企业经资产重组而成，且划出的产品仍在原有厂房、车间生产。原属桂林制药厂生产的包括乳酶生片产品在内的72个品种的生产单位自2001年12月1日起变更为桂林南药公司，后桂林制药厂又被桂林南药公司吸收合并。桂林南药公司和桂林制药厂生产的乳酶生片的名称和规格均相同。此外，桂林南药公司还提交了其于2002-2009年销售乳酶生片的购销合同原件，证明其一直在生产销售乳酶生片。本院认为，以上事实和证据足以证明桂林南药公司一直在生产销售乳酶生片，而且该乳酶生片与桂林制药厂生产的乳酶生片为同一种商品，药品批准文号的变化并不足以证明二者不是同一种商品。据此，二审判决认定二者不属于同一种商品，确有不当。 （二） 关于桂林南药公司能否承继桂林制药厂所有的知名商品特有的包装、装潢权益的问题 反不正当竞争法第五条第（二）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品。” 反不正当竞争法司法解释第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”据此，知名商品特有的包装、装潢属于反不正当竞争法保护的财产权益，应当可以转让和承继。在桂林制药厂生产的乳酶生片为知名商品的情形下，其生产的0.15克袋装乳酶生片的包装、装潢应当属于知名商品特有的包装、装潢。基于桂林南药公司和桂林制药厂本身具有较为特殊的承继关系且两者生产的乳酶生片为同一种商品，加之桂林南药公司和桂林制药厂在0.15克袋装乳酶生片上使用的包装、装潢并无实质性差别，桂林南药公司应当有权承继桂林制药厂所拥有的上述知名商品特有的包装、装潢权益,桂林南药公司生产销售的0.15克袋装乳酶生片的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢。据此，一、二审认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。 （三）关于一审法院程序是否违法的问题 桂林南药公司主张一审法院未支持其调取证据的申请属于程序违法。本院认为，由于其请求调取的证据为赛诺维公司销售被诉侵权产品的凭证，上述凭证可以证明侵权事实存在并用于计算侵权获利，但一审法院认为赛诺维公司未构成侵权，上述证据对案件判决结果没有影响，因此一审法院未调取上述证据并无不当。 （四）关于增加的诉讼请求是否应当审理的问题 桂林南药公司在本院提审阶段请求将其生产的乳酶生片认定为知名商品。本案的案由为侵害外观设计专利权及擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷，而且桂林南药公司在起诉状中主张其生产的乳酶生片在国内市场销售时间长、销售额大，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。因此，认定桂林南药公司生产的乳酶生片是否为知名商品是本案必须审理的问题，故赛诺维公司关于桂林南药公司在提审期间请求认定其生产的乳酶生片为知名商品的诉讼请求不应予以审理的答辩理由不能成立，本院不予支持。 （五）关于赔偿数额的问题 桂林南药公司估算其因被侵权遭受的利润损失约60万，并根据其生产的乳酶生片每包的利润率以及2010年以后其销售量的下降情况估算出赛诺维公司销售被诉侵权产品获利不少于50万元，据此请求赛诺维公司赔偿损失20万元。上述请求合法有据，本院予以支持。关于合理费用，桂林南药公司提供的费用支出的有效票据显示，其为制止侵权行为所支付的合理费用共计约13200元，本院予以支持。 综上，三门峡赛诺维制药有限公司生产销售的0.15克袋装乳酶生片的包装、装潢侵犯了桂林南药股份有限公司知名商品特有的包装、装潢权益，构成不正当竞争。二审判决认定事实错误，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下： （一）撤销河南省高级人民法院（2012）豫法民三终字第88号民事判决和河南省洛阳市中级人民法院（2011）洛知民初字第90号民事判决； （二）三门峡赛诺维制药有限公司于本判决生效之日起立即停止在其生产销售的0.15克袋装乳酶生片上使用被诉侵权的包装、装潢； （三）三门峡赛诺维制药有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿桂林南药股份有限公司经济损失21.32万元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用1.32万元）； （四）驳回桂林南药股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4382元，二审案件受理费4382元，均由三门峡赛诺维制药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王永昌 代理审判员 秦元明 代理审判员 吴 蓉 二〇一三年十二月七日 书 记 员 周睿隽 |
