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桂林南药公司申请再审称:一、二审判决认定事实和适用法律错误，其主要理由是：1.二审判决关于2001年桂林制药厂企业变更时，乳酶生片不再生产销售，该商品已不再具有市场份额，相应的产品知名度也必定不再存在的认定，缺乏证据证明。2001年12月1日，广西壮族自治区药品监督管理局批准原属广西壮族自治区桂林制药厂生产的包括乳酶生片产品在内的72个品种的生产单位变更为桂林南药公司，由桂林南药公司在原有厂房按照原有工艺由原有人员继续生产乳酶生片。上述行政许可只是变更生产单位，乳酶生片转由桂林南药公司继续生产销售，并未退出市场，产品知名度仍存在。一审法院认定自2001年6月22日桂林南药公司成立后才开始使用涉案包装、装潢，缺乏证据证明。2.二审判决关于因生产单位、药品批号等已发生变化，桂林南药公司生产的乳酶生片与桂林制药厂生产的乳酶生片已不是同一商品的认定，缺乏证据证明。生产单位变更前和变更后，乳酶生片的名称和规格均没有发生变化，而且使用的是同一份药品生产证明文件。乳酶生片批准文号变更为桂卫药准字（1982）第012102号，国家药品监督管理局在2002年统一换发批准文号时，该产品批准文号变更为国药准字H45020337。按照药品质量管理规范（GMP）的要求，药品批号与生产投料相关，药品批号发生变化是非常正常的，生产单位不发生变化时药品批号也会不同。桂林南药公司生产的乳酶生片与桂林制药厂生产的乳酶生片是同一商品。3.二审判决适用法律错误。虽然乳酶生片的生产者不再是桂林制药厂，但与产品相关的知名因素同样可以用于证明产品是否为知名商品，反不正当竞争法司法解释第一条第一款规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”该规定未对商品的经营主体作出任何限定。桂林南药公司提供的乳酶生片所获得的产品荣誉、产品广告、产品销量等证据可以用于证明产品是否为知名商品。一、二审判决关于乳酶生片转由桂林南药公司生产后，桂林制药厂生产的乳酶生片所获产品荣誉的证据不能用来认定涉案乳酶生片为知名商品，法律适用存在错误。4.涉案产品乳酶生片为知名商品，桂林制药厂自1963年开始生产乳酶生片，产品于1979、1984、1994年三次评为广西壮族自治区名牌产品，1988、1997、1999、2000年四次获得广西壮族自治区优质产品称号，1991年荣膺国家医药管理局优质产品奖。桂林制药厂曾在1986、1987年《中国医药报》上为乳酶生片刊载广告进行宣传。1994年9月13日《中国医药报》就桂林制药厂所生产的乳酶生片进行了新闻报道。桂林制药厂生产的乳酶生片多年全国销量第一。桂林南药公司自2001年成立后，对该产品进行了持续生产和销售，2009年度的乳酶生片产品销售合同足以证明乳酶生片在西南市场销售量大。5.涉案产品使用的包装、装潢为知名商品的特有包装、装潢。桂林南药公司生产销售的袋装乳酶生片（规格为0.15克）的包装、装潢有过三次修改，与桂林制药厂1994年申报使用的包装、装潢在细节上略有不同，整体相比，无实质性差别。桂林南药公司生产的乳酶生片所使用的包装、装潢，在文字、图形、色彩及其排列组合上具有显著的区别性特征，是袋装乳酶生片特有的包装、装潢。6.桂林南药公司曾书面申请一审法院调查收集因客观原因不能自行收集的被诉侵权的乳酶生片包括批号、数量、价格等内容的销售凭证，但一审法院未予调查收集，属于程序违法。故请求撤销一、二审判决，认定桂林南药公司生产的乳酶生片为知名商品；认定桂林南药公司生产的乳酶生片的包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢；判决赛诺维公司构成不正当竞争行为，并赔偿桂林南药公司损失及调查取证费用合计21.32万元（含再审期间的合理费用5400元）；由赛诺维公司负担本案全部诉讼费用。 赛诺维公司答辩称：1.乳酶生片由桂林制药厂于1963年-2001年生产，在此期间，乳酶生片于1979年-2000年获得了相关部门的颁发的荣誉。但由于2001年后乳酶生片的生产单位由桂林制药厂变更为桂林南药公司。自从乳酶生片变更了生产单位、批准文号以及包装、装潢后，至今乳酶生片都没有再获得任何荣誉。2.涉案乳酶生片经历了两个不同的生产主体，桂林南药公司生产的乳酶生片与桂林制药厂生产的乳酶生片不属于同一商品，有关部门颁发的相关荣誉具有人身属性，不能随着主体的吸收合并而转归另一个生产主体。而且，由于乳酶生片的生产单位以及产品批号不同，桂林制药厂和桂林南药公司所生产的产品的知名度当然也不同。3.桂林南药公司对反不正当竞争司法解释的相关条款的认识存在错误，一、二审法院认定事实和适用法律并无不当。4.桂林南药公司在提审期间请求认定其生产的乳酶生片为知名商品以及增加合理费用的诉讼请求不应当予以审理。故请求驳回桂林南药公司的再审申请。 本院再审期间，桂林南药公司提交了该公司生产100片规格的乳酶生片的部分购销合同、增值税发票、发货通知单原件。购销合同记载的交易时间分别为2002年、2003年、2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年。经过当庭质证，本院对其真实性予以认可。 本院审理查明，一、二审法院认定的事实基本属实。 本院另查明，根据(2011）桂证民字第1437号公证书、广西壮族自治区食品药品监督管理局2002年2月2日批准同意的药品包装、标签、说明书审查表和广西壮族自治区食品药品监督管理局2007年6月4日批准同意的桂药包标字(2007)第1580号药品包装、标签、说明书审查表，桂林南药公司生产的0.15克袋装乳酶生片包装、装潢有三个版本，分别为2002年至2007年（版本一）、2007年至2010年（版本二）、2010年至今（版本三）。三个版本相同的部分有：包装袋长宽尺寸一致,正面和背面均为醒目的深蓝色双曲线，双曲线端点处宽度最宽，中间最窄，双曲线中间全部为浅蓝色，色标一致。生产者名称位于正面的下方中间位置。主要不同有：版本一药品通用名在正面双曲线中部中间位置，字体颜色为白色；商标位于上方三分之一部位的中间，约占横向宽度的五分之二，OTC文字位于正面右上方，字体颜色为白色，衬底为红色；版本二药品通用名在正面双曲线上部三分之一中间位置，字体为黑体，OTC文字位于正面右上方，字体颜色为白色，衬底为绿色，商标在正反面的左上角位置；版本三是在版本二的基础上增加了条形码，并将商标和生产者名称颜色改为蓝色，加入了提示性文字。虽然上述包装、装潢与桂林制药厂使用的包装、装潢在局部略有不同，但并无实质性差别。 再查明，桂林南药公司为制止赛诺维公司的不正当竞争行为，共支出合理费用1.32万元，双方当事人对此无异议。 庭审期间，经询问，桂林南药公司放弃了关于赛诺维公司侵犯其外观设计专利权的主张。 |
