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在一审程序中，隆成公司为证明童霸公司再次实施了制造被控侵权产品的行为，向法院提交了（2011）川证字第161号公证书、童霸公司出具的销售结算单以及公证封存的被控侵权产品。一审法院在庭审中对公证封存的婴儿车进行了勘验，勘验结果显示：本案被控侵权产品D899C婴儿车的包装箱外部记载“型号C1998-2生产日期2009年3月”，包装箱内没有被控侵权婴儿车的说明书或合格证等可以说明被控侵权产品制造时间的资料。由于（2011）川证字第161号公证书与销售结算单仅能证明童霸公司销售被控侵权产品的时间为2011年3月14日，无法证明童霸公司制造被控侵权产品的时间，而勘验结果亦不能证明童霸公司在调解协议签订之后实施了制造被控侵权产品的行为，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款的规定，二审法院关于无证据证明童霸公司在调解协议签订后实施制造被控侵权产品行为的认定，并无不当。隆成公司该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。 （二）童霸公司在调解协议签订后是否实施了许诺销售被控侵权产品的行为 在一审程序中，隆成公司为证明童霸公司再次实施了许诺销售被控侵权产品的行为，向法院提交了（2009）中证内字第5846号公证书、（2010）中证内字第938号公证书、《中国进出口商品交易会参展商名录》以及童霸公司的《产品宣传册》。 由于（2009）中证内字第5846号公证书、（2010）中证内字第938号公证书所作网页截屏没有本案被控侵权产品D899C婴儿车的相关内容，《中国进出口商品交易会参展商名录》上仅列有童霸公司的名称、地址与联系方式，并无产品信息，故上述证据不能证明童霸公司实施了许诺销售被控侵权产品的行为。 关于证据《产品宣传册》，童霸公司在一审质证程序中对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。据此，一审法院在庭审中将公证封存的婴儿车实物与《产品宣传册》上的婴儿车图片进行比对，从而确定了本案被控侵权产品为D899C；但另一方面，一审法院又认为，“《产品宣传册》上仅有被控侵权型号D899C童车的一幅照片及简要文字介绍，无法对该童车的外观与涉案专利文件中记载的专利产品外观是否相同或相似进行判断”，进而对童霸公司的许诺销售侵权行为不予认定，前后说理存在自相矛盾之处。就此问题，二审法院认为，“《产品宣传册》仅有D899C童车的一幅照片及简要文字介绍，且其来源不明、印刷时间不详”，故对童霸公司的许诺销售侵权行为不予认定。本院认为：第一，由于一审法院已在庭审中将公证封存的婴儿车实物与《产品宣传册》上的婴儿车图片进行比对，并据此确定本案被控侵权产品为D899C，故可以认定《产品宣传册》包含有被控侵权产品的销售推广信息；第二，童霸公司对《产品宣传册》的质证意见显示，其对《产品宣传册》的真实性、合法性、关联性均无异议，故“来源不明”的判理不能成立；第三，《产品宣传册》的印刷时间，对于本案认定童霸公司是否在调解协议签订后实施许诺销售被控侵权产品的行为，不具有法律意义，即使印刷时间在调解协议签订前，也不影响将调解协议签订后传播、散发《产品宣传册》的行为认定为许诺销售。因此，结合一审法院庭审中的勘验比对情况与童霸公司对《产品宣传册》的质证意见，可以认定童霸公司在调解协议签订后实施了许诺销售被控侵权产品的行为。隆成公司该项申请再审理由成立，应予支持。二审法院对此认定错误，本院予以纠正。 （三）如何确定童霸公司的赔偿责任 1.关于双方在前案中达成的调解协议的效力 由于调解协议系双方自愿达成，其内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，且湖北省高级人民法院对调解协议进行审查确认后制作了民事调解书，故双方在前案中达成的调解协议合法有效。 2.关于本案能否适用双方在调解协议中约定的赔偿数额确定方法 首先，本院认为，本案中童霸公司应承担的民事责任，不属于侵权责任与违约责任竞合之情形。合同法第一百二十二条所规定的侵权与违约责任的竞合，其法律要件是“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益”。就该规定来看，违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在一种基础的交易合同关系。基于该交易合同关系，一方当事人违反合同约定的义务，该违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为应当是指对基础交易合同约定义务的违反，且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵权行为发生之后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。合同法第一百二十二条中的违约行为与侵权行为是同一法律行为，而一方的侵权行为与侵权行为发生后双方对赔偿责任计算方式和数额的约定则是两个法律行为。就调解协议的内容来看，该协议并非隆成公司与童霸公司之间的基础交易合同，而是对侵权行为发生后如何承担侵权赔偿责任（包括计算方法和数额）的约定。因此，本案中童霸公司应承担的民事责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。 其次，应当明确，本案中童霸公司应承担的民事责任系侵权责任。一方面，前已述及，隆成公司与童霸公司之间并不存在基础合同关系；另一方面，调解协议的法律意义与效果，不在于对童霸公司的合同交易义务作出约定，而在于对侵权责任如何承担作出约定。即使没有调解协议，童霸公司基于法律规定也同样负有不侵权的义务。当事人双方将童霸公司将来侵权行为发生后的具体赔偿方法和数额写进调解协议，只是为了便于进一步约定当童霸公司再次侵权时其侵权责任应如何承担。 第三，《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国专利法》等法律，并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定；这种约定的法律属性，可认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。本院认为，基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。因此，本案适用调解协议中双方约定的赔偿数额确定方法，与专利法第六十五条的有关规定并不冲突。值得注意的是，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第三款规定，双方当事人基于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，就赔偿数额达成协议的，法院应当准许。该规定即为法院对当事人就涉案侵权责任赔偿数额作出的“事后约定”的认可。 综上，本案可以适用隆成公司与童霸公司在调解协议中约定的赔偿数额确定方法。 3.关于本案如何适用双方在调解协议中约定的赔偿数额确定方法 |
