马吉军与酒泉市飞翔建业有限公司、田建国侵权纠纷二审民事判决书(3)

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国公司法》第三条、第十一条、第二十二条、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：驳回马吉军的诉讼请求。

案件受理费376108元，保全费5000元，共计381108元，由马吉军负担。

马吉军不服一审判决向本院提起上诉称：第一，由于一审判决把一分公司和飞翔建业公司的前身即酒泉二建在改制前、后资产所有权相互独立的事实有意规避，从而导致该判决中把以酒泉二建和第1、2、3、4、5分公司为股东，在投资设立飞翔建业公司时的注册资金与各分公司独立所有的资产，视为同一法律事实，致使判决错误得出“马吉军为飞翔建业公司股东”的结论，因此得出“飞翔建业公司和田建国的行为不构成侵权”的错误结论。实际上把一分公司几十年积累的上亿元资产，判给了飞翔建业公司所有，使飞翔建业公司公然抢夺一分公司资产的行为“合法化”。

1、改制后的飞翔建业公司由原集体企业性质变成了由集体股和酒泉二建内部的职工魏世杰等12位个人股并存的股份制性质；改制后的一分公司和其它各分公司的性质，完全变成了自然人为股份的“合伙体”性质，其中，马吉军为一分公司的合伙人之一。

2、由于历史原因和建筑工程资质的特性，股权改造后的酒泉二建，持有了股权改制前的工程资质，所以为保留该资质的有效性，实际上飞翔建业公司的设立是在股权改造后的酒泉二建的基础上，再由其它各分公司注资，增加注册资金的方式设立。

3、需向二审说明的是，一分公司和其它各分公司在设立飞翔建业公司时所投入的注册资金，均是独立对外借款后以现金方式，实实在在地已打入飞翔建业公司指定的账户。所以，一分公司所投入飞翔建业公司的注册资金和一分公司原31名自然人在股权改造时合法取得的36万元固定净资产的权益并非同一法律事实。马吉军作为一分公司的合伙人之一，依法应与其它合伙人共同享有一分公司38万净资产的权益和按比例有权享有16年来一分公司新增资产和一分公司为股东在飞翔建业公司应得的权益。

4、一分公司对外经营虽以飞翔建业分公司的名义，但一直实行独立经营、独立核算、独立纳税、自负盈亏的模式，固定资产也被房产部门分开登记，虽未在工商局办理营业执照，但除对外招投标使用飞翔建业公司的印鉴和每年按规定向飞翔建业公司交纳产值2.1%的管理费外，在具体操作中均采取由一分公司负责人签字和经管人签字的合同运营方式，一分公司的独立资产性质和对外的运营模式，完全符合法律所规定的“其它经济组织”中即“合伙体”的法律特征，实际上在16年来的经营中，飞翔建业公司也一直把一分公司视为一个“独立的经济组织”。

5、由于一分公司资产的独立性及一分公司16年来独立经营，独立核算，独立纳税，自负盈亏的法律事实及一分公司在飞翔建业公司的股东地位，已决定了一分公司和飞翔建业公司之间的关系是“挂靠关系”。

第二，一审判决以“一分公司自主开发的项目，属预期利益，由于马吉军的身份发生了变化，加上不确定的因素”为理由，因此驳回马吉军要求给付其在管理一分公司期间按文件和制度规定应得利润的诉求，没有事实和法律根据。

1、为科学准确地计算马吉军对该项诉求的数额，也为了防止飞翔建业公司可能对已抢走账册的毁损，马吉军在提起诉讼的同时就向一审法院提请了对“一分公司98年到2012年5月间的财务账册”的证据保全，同时提出了要求委托相关部门进行利润审计的请求，但被一审法院拒绝。由于一审法院不予审计，才导致马吉军对该项诉求的证据不足，显然一审法院的做法有违正当审理法定程序。

2、飞翔建业公司单方所做的审计结论，原本就是他们事先策划企图加害马吉军的论据，是飞翔建业公司侵权行为的表现之一。

综上，由于一审判决对本案基本事实的认定错误，从而导致对相关法律关系的论证及界定的理由没有事实和法律依据。对相关诉求，因违反法定程序而人为造成了事实不清，故请求依法撤销原判，并判令支持马吉军的全部一审诉讼请求，判令本案的诉讼费用由飞翔建业公司和田建国承担。

飞翔建业公司答辩称：第一，马吉军不是适格的诉讼主体。马吉军被解除职务后，已经不具备任何的代理权或代表权，更无法成为其返回财务账簿等诉求的主体。作为不具备法人资格也未单独进行工商登记的分公司或内部部门，根本不具有起诉公司的任何权利，更不用说是马吉军个人。

第二，马吉军的诉讼请求不符合《民事诉讼法》的规定，而且也不属于人民法院的受案范围。

1、马吉军的诉讼请求均为模糊的估计而来，诉讼至今也未提供相关的证据，其诉讼请求不符合《民事诉讼法》第一百一十九条诉讼请求明确而具体的要求。

2、马吉军第4项诉讼请求与企业任免权相关，属于企业自主权的范畴，不属于民事诉讼的受案范围，只能通过《中华人民共和国劳动法》规定的方式解决。

3、马吉军所主张未来利润的提成实际是按照公司奖金提取办法计算得来的，而有关奖金的诉求也不是人民法院的受案范围。

第三，依据公司内部员工的举报材料，马吉军确有挪用公司资金等犯罪嫌疑，本案应当依法移送公安机关。

第四，飞翔建业公司依法管理企业不构成侵权。

1、马吉军混淆了改制文件和《公司章程》的效力。依据《中华人民共和国公司法》的规定，企业章程相当于公司的内部宪法。马吉军提供的一系列证据均为公司成立前的毫不规范的、零散的、不具备强制效力的材料。无论公司成立之前还是成立以后所有与《公司章程》不一致的文件均应当以《公司章程》为准。

2、马吉军所谓“合伙体”的提法是目前法律体系中从未有过的名词。

3、马吉军企图以“挂靠”来否定公司对其的免职处分，马吉军当初成为直属一分公司经理也是公司任命的，有任有免合理合法。