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公司法解释（二）第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”企业法人主体资格终止的时间节点为其在工商行政管理机关进行注销登记之时。在企业法人清算期间但尚未注销前，企业法人主体资格继续存在，相关的诉讼活动，应当以企业法人名义进行。公司法第一百八十四条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：……（七）代表公司参与民事诉讼活动。”公司法解释（二）第十条对此进一步明确：在企业成立清算组的情况下，由清算组负责人代表公司进行诉讼。2015年2月4日公布实施的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第六十四条亦对此做出规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”本案中，香江公司成立清算组对公司债权债务进行清算，但未办理注销登记，依照前述规定，应当以香江公司作为诉讼当事人，由香江公司清算组负责人代表公司参加诉讼。原审裁定关于香江公司清算组作为诉讼主体不适格的认定正确。因香江公司清算组无法提供盖有香江公司公章的诉讼主体变更申请书，原审裁定在列明香江公司清算组为原审原告的同时，以其诉讼主体不适格作为驳回其起诉的理由之一，并无不当。香江酒楼、香江公司清算组上诉理由中对公司法解释（二）第十条及公司法第一百八十四条之规定理解有误。而《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第60条规定与前述相关新司法解释的规定不尽一致，按照新的规定优先于旧的规定的一般法律适用原则，应当优先适用前述新司法解释的规定，并据此认定香江公司清算组诉讼主体不适格。故香江酒楼、香江公司清算组此节上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于本案纠纷性质问题。 （一）海口市国土局与香江酒楼、香江公司形成国有土地出让合同关系。 本案是基于案涉土地使用权转让方新华通讯社海南分社与受让方香江酒楼、香江公司之间的国有划拨土地使用权转让合同，经海口市国土局报经海口市政府批准同意，由受让方香江酒楼、香江公司办理土地使用权出让手续，补交土地使用权出让金后，产生在香江酒楼、香江公司与海口市国土局之间的纠纷。 房地产管理法第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”根据该条规定，划拨土地使用权转让时，需经有批准权的人民政府对划拨土地使用权转让进行审批，在审批同意之后，由土地管理部门与受让人办理土地使用权出让手续，受让人缴纳出让金。行政审批系有批准权的人民政府履行对划拨土地的使用进行监管的土地行政管理职能。在通过审批后，土地管理部门成为国有土地使用权出让合同的一方当事人，与受让人签订国有土地使用权出让合同，此时，原划拨土地使用权已经转化为出让性质的土地使用权，并且在土地管理部门与受让人之间形成国有土地使用权出让合同关系。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，此时原划拨土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。 本案中，虽然海口市国土局主张其未与香江酒楼、香江公司签订国有土地使用权出让合同，但通过其向香江酒楼、香江公司送达的《关于办理纳税手续的通知》、《划拨地补办出让缴交出让金通知书》、《缴纳契税通知书》等通知书，以及香江酒楼、香江公司缴纳了土地出让金及契税的事实，能够认定海口市国土局与香江酒楼、香江公司之间已经形成事实上的国有土地使用权出让合同关系。 （二）本案国有土地使用权出让合同目前仍应认定为民事合同。 首先，国有土地使用权出让合同系当事人双方协商订立，遵循平等、自愿、有偿原则。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”这表明土地管理部门代表国家与土地使用者签订出让合同时二者的法律地位是平等的。国有土地使用权出让合同系国家作为土地所有者与土地使用者签订的设定用益物权（土地使用权）的合同，政府土地管理部门作为土地所有者的代表，与作为合同相对方的土地使用者系平等民事主体。 其次，国有土地使用权出让合同双方当事人权利义务对等。土地管理部门的主要权利是收取土地出让金，主要义务是在一定期限内向对方提供土地使用权；土地使用者的主要权利是在一定期限内获得相应土地使用权，主要义务是支付出让金和按照法律法规规定及合同约定的用途开发利用土地。房地产管理法第十五条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”第十六条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”上述规定赋予了双方当事人平等的合同解除权，守约方享有的违约赔偿请求权应属于民事权利性质。 本院注意到，目前在理论界和司法实践中确有观点认为国有土地使用权出让合同系行政合同。其主要理由是：国有土地使用权出让合同的出让方为政府调控管理土地资源和执行土地政策的土地管理部门，即行使行政职权的行政机关；合同目的是土地管理部门通过签订出让土地合同这一管理方式，合理保护及开发利用有限的土地资源，进而实现社会公共利益；合同内容中将土地管理部门的法定职责细化为不得协商的合同条款，且与合同相对方的权利义务并不对等；合同履行方面土地管理部门享有优益权：可以为实现公共利益和行政管理目的，在履约中单方变更、解除合同，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚行为。这些观点也具有一定的合理性，考虑到相关合同中融入了行政职权、对合同纠纷的审理需要对行政行为的合法性展开审查等因素，通过行政诉讼对行政行为的合法性与合同争议一并审查，亦便于争议的一揽子解决。 |
