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（七）原审认定兴和公司人从东辰公司处拉走价值532366.50元的材料与事实不符。兴和公司从工地确实拉走了53.24吨钢材，但是钢材的价格应按照“我的钢铁”网的钢材价格计算，且对于原审认定的其他材料兴和公司根本不知情，也未经过查实。 （八）原审对于兴和公司增加的诉讼请求未予以审理和查明，程序违法。 综上，原审认定事实错误，程序违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第二款、第三款、第六款、第十一款规定，请求：依法改判，支持兴和公司的全部诉讼请求。 东辰公司书面答辩称：兴和公司所主张的事实与理由均在该案原审审查期间提出，并由原审法院审理，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，并无不当之处。兴和公司的申请没有事实和法律依据，应予驳回。 本院认为，本案焦点问题有三：一是原判决认定的工程造价及兴和公司支付工程款数额是否正确问题；二是原判决认定事实的主要证据是否系伪造，即对东辰公司提交的《通知》、《工程预付／进度款申请表》及《入库单》如何认定问题；三是原审是否存在程序违法问题。 一、关于原判决认定的工程造价数额及兴和公司支付工程款数额是否正确问题。一审法院委托建纬公司对东辰公司已完成的工程量进行造价鉴定，结论为16822443元。兴和公司虽对该鉴定结论提出质疑，但并没有足以反驳的相反证据和理由，该鉴定结论程序合法，原审予以采信并无不当。至于兴和公司提出的具体问题：1、原审对钢材、水泥价格认定是否正确问题。兴和公司认为造价报告中钢材、水泥价格应依据补充协议约定计价，即钢筋执行辽宁地区“我的钢铁”网刊价（当月），甲方认质认价。水泥、砖、砂、石子执行当地实际价格，甲方认质认价。经审查，双方当事人补充协议约定的钢筋、水泥等建材认证价格标准“我的钢铁”网刊价和“当地实际价格”，均是市场实时动态变化价格，在双方当事人没有协商确认一致的情况下，鉴定机构对于钢筋、水泥等建材的进货时间、批次、数量无法确认，难以对价格做出准确认定，因此，鉴定机构依据双方所提供的预算报告中的价格折中作为结算价格是合理适当的。2、关于造价鉴定中综合脚手架取费比例问题，因涉案工程没有全部完工，双方即解除施工合同，对于东辰公司已完工程量占全部工程量的比率，兴和公司主张为50%，东辰公司主张已完成90%。鉴定单位会同双方当事人共同对同江兴和国家商务中心及公寓项目已完工程界线进行了现场勘查确认，后经一审庭审质询，鉴定单位将脚手架的完成比例根据双方主张折中按70%计算，并无不当。兴和公司主张应按30%-50%比例取费，没有充分事实依据。3、对兴和公司供材3591096.59元是否应全额认定问题。兴和公司主张2010年9月30日《材料及人工费总表》中东辰公司已确认其供材3591096.59元，原审只认定1158950元错误。经审查，该表前两项：“甲方所供材料总计1583059.60元8月16日-9月30日”、“甲方所供材料总计2008036.99元4月17日-8月15日”，两笔材料款共计3591096.59元。东辰公司会计王仁善在该两项处注明“王仁善只认数量，价格有（由）甲方和李学认价”，没有加盖东辰公司公章。而在该表中“尚明所供材料总计”及“付乙方人工费及材料费总额”两栏盖有东辰公司财务专用章和合同专用章，并有王仁善、蔡秀升（东辰公司项目部经理）的签字。可见，东辰公司对于“甲方所供材料总计”3591096.59元数额没有予以确认，虽然王仁善2010年10月6日在该表下部注明“以上二笔材料必须有李学签字后，东辰公司方可入账”字样，并加盖有东辰公司财务专用章和合同专用章。但从其文义来看，并不能明确得出东辰公司对该款项数额的认可。而在一审法院庭审过程中，李学明确否认该两笔款项，兴和公司也不能提供相关供材明细的证据，因此，原审法院对兴和公司主张3591096.59元材料款未予采信并无不当。根据王仁善在一审庭审中出庭证明兴和公司存在供应材料的事实，以及东辰公司提交的《通知》载明的内容，可以看出：东辰公司认可甲供材料1158950元。虽然该通知在庭审后被东辰公司撤回，但东辰公司的陈述已构成自认。原审法院据此确认兴和公司除通过尚明供应材料外，另供材1158950元，符合证据规则，亦最大化的保护了兴和公司的利益。4、关于施工过程中兴和公司是否同意为东辰公司增加人工费（20元／平方米）问题。经审查，东辰公司提供的《工程预付／进度款申请表》中载明“经与何总协商同意合同内工程量每平方米增加20元整”。兴和公司工程师李清、预算部部长孙富荣、监理夏力世均在该表中签字，并加盖了兴和公司印章。兴和公司认为该印章系东辰公司伪造，并申请进行鉴定，经委托辽宁德恒物证司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：《工程预付／进度款申请表》上“兴和公司”的印章印文与提供的样本上“兴和公司”的印章印文不是同一印章印文。但一审法院查明，兴和公司并未将公司印章在公安机关备案；其在鞍山市铁东区人民法院（2011）铁东民一初字第1号案件中提交的起诉状、同兴函字（2010）28号《关于同江兴和国际商务中心及公寓项目结算和提交资料及终止合同的催告函》复印件以及向一审法院提交的起诉状、法定代表人身份证明书上的公章，与兴和公司申请公章鉴定所提交的公章明显不一致，能够证明兴和公司不仅存在一枚公章。而且，兴和公司也没有提供证据证明《工程预付／进度款申请表》上其公司印章系东辰公司伪造。因此，原审法院采信该申请表的证据效力，认定兴和公司同意增加人工费的事实并无不当。5、关于兴和公司提出混凝土输送泵252000元、租赁搅拌机及水泥罐运费56860元、铲车费用185000元、材料检测费114634元是否应从工程款中扣减问题。经审查，鉴定单位已作说明这些费用在工程造价鉴定中未计取，不存在扣减问题。原审法院对兴和公司的主张不予支持正确。6、对兴和公司部分付款是否应予认定问题。经审查，兴和公司主张2010年10月16日支付东辰公司的工人伙食费4000元，在东辰公司认可的兴和公司拨付工程款671.0000元中已经包含，一审法院认定兴和公司付东辰公司人工费及材料费706.7000元（671.7000元＋350000元）中已予认定。兴和公司认为遗漏该4000元的再审理由不能成立。关于兴和公司主张兴和公司应支付400000元车款问题，《补充协议》第6条约定：“乙方进场前需向甲方无偿提供四辆10万元以内施工用车，如该车辆由甲方购买，则相关款项从工程款中扣除”。但兴和公司没有提供购买施工车辆的有效凭证，亦未于双方解除合同后向东辰公司交付该施工车辆，故原审法院对兴和公司主张应从东辰公司工程款中扣除400000元车款的请求未予支持并无不当。关于电费滞纳金43854元，因电费系由兴和公司垫付，该付款不及时而发生的电费滞纳金应由兴和公司自行负担。临时用电配电安装费用60000元，兴和公司主张由东辰公司负担，没有提供相应依据。7、关于兴和公司提出从东辰公司拉走价值532366.50元的材料与事实不符问题，经审查，一审中，东辰公司提供证据证明兴和公司从尚明所供材料款中拉走旧红砖价值46175元，钢材53.24吨，按鉴定报告中钢筋价格4850元计算价值258214元，另拉走其他材料价值227977.50元，共计532366.50元。兴和公司认可拉走钢材53.24吨，但认为应按照“我的钢铁”网的钢材价格计算，对此，鉴定单位已做说明。东辰公司提供的4份“入库单”（票据号0026012、0026010、0026011、0028414）证明2010年4月28日、2010年4月29日、2010年5月24日共计供应旧红砖、碎石头价值46175元，用于“三江口”（国际大酒店）工程，该单据上均有兴和公司材料员王岳签字。东辰公司提供的有兴和公司材料员王岳签字确认的“入库单”及“尚明供材料用于甲方明细”证明，2010年4月7日至5月26日，尚明供应材料中有部分材料用于兴和公司修建食堂、围挡、修路等，总计价值227977.50元，兴和公司对此未提出相反证据予以否定，因此，原审法院将未用于涉案工程的材料款532366.50元从东辰公司已完工程款中扣除并无不当，兴和公司认为该笔数额与事实不符的再审理由不能成立。综上，兴和公司认为原判决认定事实错误，其符合《民事诉讼法》第二百条第（二）项的再审事由不能成立。 |
