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路桥建设公司在二审中申请本院依法委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定。关于申请鉴定的期限及逾期后果，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审法院《民事诉讼风险提示书》对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示，路桥建设公司未向一审法院提出鉴定申请，其在二审中申请鉴定超过了申请鉴定的期限，且委托鉴定的资料须经承发包双方共同确认，而该公司提交的证明工程造价的证据不为中交第一公司、公路工程公司所认可，并缺乏证明力，故本院对路桥建设公司的鉴定申请不予准许。 对于路桥建设公司提出的调取证据申请，本院认为，该公司提交的第一组新证据所涉竣工图纸和支付报表，即使认可其真实性，其内容如前所述也不能证明诉争工程造价为91785826.77元。自治区交管局（发包人）与中交第一公司、公路工程公司之间结算工程价款有合同依据，而诉争分包工程没有书面合同，故发包人与总承包人之间是否结算以及结算金额是多少的事实，与路桥建设公司所欲证明的事实并无关联。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，本院对路桥建设公司的调取证据申请不予准许。 鉴于路桥建设公司所举证据不能证明工程实际造价为91785826.77元的事实，加之该公司的母公司在2012年11月8日的《工程核算报告》中提出按概算价格下浮13.36%再下浮2%确定工程造价，这表明分包人对《总承包协议书》所约定的计价方式是基本认可的，知道分包工程并非按实际造价进行结算，故路桥建设公司要求按91785826.77元结算工程造价，证据不足。诉争南疆铁路分离式立交项目初步概算金额为74421878元，公路建设指挥部按照《总承包协议书》约定的计价方式我也同意驳回上诉、维持原判的处理意见。对于第一个争议焦点，本案显然不属于合作开发房地产，双方所谓的投入并非出于共同目的，也没有共享利润、共担风险的合意。但对双方之间法律关系的性质到底就是房屋买卖，还是还有一个委托关系，可能还有不同认识，承办人的分析也有一定道理。但是我想，这个委托关系与买卖关系的联系是非常紧密的，委托关系中权利义务的履行也直接涉及到买卖关系的履行，是抓住关键只认一个买卖关系好还是分别认定两个关系好，值得研究，我倾向于只认一个。但不管怎么说，兰东公司的主张是不能成立的。我们的判决只讲他的主张、理由不成立就行了。对于第二个争议焦点，前两个问题我没有补充的理由，对第三个问题，即甘肃人寿对案涉商品房外墙装修及工期延误应否承担责任的问题，承办人认为可另诉处理，我建议从证据不充分的角度论述，不宜将本部分摘除由当事人另诉解决，因为这是属于兰东公司诉讼请求范围内的事情，不论一审法院基于什么理由没支持都是做了实体处理的。从本案实际情况看，兰东公司该项诉讼请求如果要得到支持，其在举证上至少要做到两点：一是甘肃人寿的各种设计变更构成违约；二是其因此遭受的实际损失。对第一点，我认为从委托关系的角度看，委托人变更设计等委托事项原则上不宜认定为违约行为，这是委托关系的特点决定的，但如果因此给受托人造成额外支出等损失，委托人应该补偿，而这个问题，涉及到第二点。从本案看，作为兰东公司比较重要的诉讼请求之一，该公司在整个一审、二审过程中都没有提出其所述称损失实际发生的充分证据。从以往我们审理此类纠纷的实务看，对这一类损失往往是施工人提出的，但在本案中，兰东公司并非施工人而是建设方。其在本案提出的相关证据主要分为两类，一是自己单方计算的结果，二是施工人报送给他的所谓索赔材料。但就是没有其已实际支出赔偿费用的证据。同理，即使该400多万元都已实际支付，造成这个结果的原因也肯定不都是甘肃人寿的，本案事实清楚表明，兰东公司在施工过程中也存在着很多问题，这一点在案涉房屋是否具备交付条件的问题中，是非常明确的。比如消防验收、配电工程，迟迟无法验收合格也会造成窝工等问题，但与甘肃人寿变更外墙装饰、电梯、空调至少没有直接和必然、全部的联系。在此情况下，我们如果支持兰东公司该项诉请就面临很大风险，即便是酌定，也面临同样的问题，更何况我们用自由裁量权对一审作出改判，本身也存在风险。更为重要的是，当事人约定的交房日期是在2005年8月，而兰东公司是在2009年才发出收房通知，为什么会晚了将近四年，我想双方当事人肯定也考虑到了甘肃人寿变更设计以及兰东公司自身问题等诸多因素，这种实际履行过程说明，双方当事人对双方原因作用下的迟延交房是有共识的。甘肃人寿在另案中虽然追究了兰东公司的迟延交房的违约责任，但一审法院并没有支持，该公司也没有提起上诉。尽管那个案子我们准备发回，但甘肃人寿和一审法院的立场和观点应该不会发生变化。仅就这个问题看，一审对双方要求对方承担违约责任都没支持已经表明，对迟延交房，双方都有一定问题，互不承担此项违约责任符合本案事实。而一旦我们在本案中对此问题基于酌定而作出，另案的处理也将面临问题。所以说，这个问题的考虑应该综合两案的实际情况。对于第三个焦点即解除通知的效力问题，我同意丹丹的意见。对当事人以通知方式行使解除权的时间，至少法律没有明确规定，一方诉请继续履行后就不能行使。至于解除权因行使期间经过而消灭的问题，承办人是从退一步讲的角度阐述的，我建议在我院判决中不说了，因为兰东公司根本就不享有解除权。计算，认为工程造价应为56670570元；中交第一公司、公路工程公司主张的计价方式与公路建设指挥部并无不同，其按照5%的比例扣除质保金符合行业惯例，且涉及质保金部分的价款在质保期届满后若工程无质量问题应返还给路桥建设公司，故收取质保金并未损害路桥建设公司的利益。因此，在中交第一公司、公路工程公司已付工程款56710639.80元的情况下，依据现有证据不能认定上述两公司欠付工程款。 综上所述，路桥建设公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费218175.93元，由新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 辛正郁 代理审判员 潘 杰 代理审判员 沈丹丹 二〇一五年七月二十一日 书 记 员 韦 大 书 记 员 韦 大 |
