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一审法院经审理认为，2011年3月11日新疆道路桥梁工程总公司库阿高速项目经理部以一分指六工区的名义与公路建设指挥部签订的《2011年度生产任务责任书》、2012年4月23日交通厅指挥部向四家分包单位发出的《关于召开库阿高速公路签订合同协调会议的函》可以证实，中交第一公司、公路工程公司将诉争工程分包给了新疆道路桥梁工程总公司施工。新疆道路桥梁工程总公司出具的证明可以证实，总公司分包后又将工程转包给路桥建设公司施工。据此，路桥建设公司为实际施工人，其有权主张工程款。 路桥建设公司主张中交第一公司、公路工程公司欠其工程款35275186.97元，其计算依据是工程造价91785826.77元，减去已付工程款56510639.80元（后开庭时变更为56710639.80元）。但是上述工程造价是路桥建设公司根据施工图、国家相关定额和取费标准编制的预算造价。施工图预算的主要作用是在招投标过程中作为投标报价的依据及施工单位进行施工准备和控制施工成本的依据。而工程竣工后实际完成的工程造价应当以施工单位实际完成的工程量，按双方约定的结算方式计算。工程的竣工结算应当以施工单位最终完成的工程造价为依据，而非施工图预算造价为依据。路桥建设公司以自行编制的施工图预算造价作为主张工程欠款的根据，一审法院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”路桥建设公司主张中交第一公司、公路工程公司欠其工程款35275186.97元的证据不充分，一审法院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回路桥建设公司的诉讼请求。案件受理费218175.93元，由路桥建设公司负担。 路桥建设公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）该公司实际完成的工程量与初步设计概算对比增加了25120707.77元。其在本案一审中提交了实际完成的工程量清单和工程量差额对比表，一审法院未对此进行质证，未查明是否存在工程增量、设计变更并确定实际完工量，也未查明中交第一公司、公路工程公司与业主之间的最终结算总价，属认定事实不清。 （二）工程量和工程价款属专门性问题，人民法院应依法委托鉴定。中交第一公司、公路工程公司未对路桥建设公司编制的工程量清单提出鉴定申请，一审法院在未释明的情形下即以证据不充分为由驳回路桥建设公司的诉讼请求，构成程序违法。 （三）路桥建设公司实际完成初步概算表变更漏记工程项目共23项，中交第一公司、公路工程公司对漏记工程量项目进行了部分确认。路桥建设公司所完成的项目工程应按照当地行政主管部门发布的计价标准结算。 （四）中交第一公司、公路工程公司欠付路桥建设公司工程款的事实清楚。即使按照一审判决所确认的路桥建设公司完成工程总价70185938元下浮13.36%，中交第一公司、公路工程公司应支付工程价款应为60809097元，该两公司已付工程款为56710639.8元，尚欠4098457.2元。质保金在总承包人与业主之间的合同中没有扣留。两公司无理由扣除路桥建设公司4%的管理费和2%的奖励基金。 中交第一公司答辩称，（一）中交第一公司提出的工程款计价方式及标准符合工程施工实际情况，路桥建设公司的主张缺乏依据。1、路桥建设公司分包涉案工程系建设单位指定分包，双方工程款结算只能在中交第一公司、公路工程公司与建设单位的结算范围内进行结算。中交第一公司提出的计价方式及标准仅从建设单位支付的工程款中收取4%的总包管理费和2%的奖励基金，其中2%的奖励基金绝大部分已支付给路桥建设公司，中交第一公司、公路工程公司实际只收取4%的总包管理费，没有任何收益和利润可言。建设单位对路桥建设公司提出的费用主张是明知的，对案涉合同的签订与工程款的结算进行过多次协调，但建设单位并未按路桥建设公司的主张对工程款的结算作出调整，依然按照总包合同的约定进行结算，未将路桥建设公司主张的费用列入结算范围，没有理由让中交第一公司、公路工程公司承担合同之外的费用。2、中交第一公司提交的总概算表是经交通运输部批复的概算，且根据路桥建设公司提交的《工程量清单》、《工程核算报告》以及《概算摘取的工程量与核实数量差额对比表》的内容，可知该公司对依据总概算表计算的概算总价、上缴管理费是明知和认可的。3、路桥建设公司依据其单方制作的文件计算得出9500多万元工程款，缺乏客观性，且大幅超出其在本案二审中依据《工程量清单》、《工程量核算报告》主张的项目总成本76984029元。 （二）中交第一公司、公路工程公司与建设单位签订的是总价合同，除合同约定的情形外，合同价格不调整，路桥建设公司提出的费用主张不属于可调整范围。 （三）一审法院《民事诉讼风险提示书》第十二条对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示，但路桥建设公司在本案一审中未提出工程造价鉴定申请。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出，路桥建设公司在本案二审中提出工程造价鉴定申请缺乏法律依据，且工程造价鉴定亦无必要进行。 （四）中交第一公司要求扣留5%的质量保证金，有事实和法律依据，在与建设单位结算时，建设单位也实际扣留了5%的质量保证金。 公路工程公司的答辩意见与中交第一公司一致。 二审庭审中，为证明中交第一公司、公路工程公司欠付工程款35275186.97元的诉讼请求，路桥建设公司向本院提交了四组新证据。 第一组新证据：1、分离式立交桥竣工图；2、公路建设指挥部（总指）支付报表。上述证据均系复印件，未加盖证据保管单位自治区交管局档案室的骑缝章。路桥建设公司提交该组证据拟证明工程竣工图与概算图发生变更以及工程概算金额发生变更，建筑安装工程费变更增加至458393790元，其中桥涵工程变更增加67782812元。 第二组新证据：项目设计完善、优化申请单10份，拟证明路桥建设公司施工的分离式立交桥概算图纸和概算金额发生变更。 |
