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宜林公司不服上述二审判决，向最高人民检察院申请监督。最高人民检察院经审查认为，吉林省高级人民法院二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第二百零八条第一款之规定，提出抗诉，主要理由是： 一、二审判决对2008年协议效力认定错误。按照《项目合作协议书》的约定，为共同购买债权，宜林公司投入5600万元，亿洲公司和奥森公司投入2000万元。但该协议书第二条约定“宜林公司支付给亿洲公司和奥森公司2000万元”，这种支付是无条件的，即无论债权购买后是否能够通过债权清收盈利，亿洲、奥森公司都要收回本金。在此基础上，该协议书还对亿洲、奥森公司投入2000万元后获取的利润作出了约定，或者是“享有对长春粮油的债权”，或者是“宜林公司可以购买该债权，购买价款为1200万元”。如果宜林公司不用1200万元购买该债权，而是由亿洲公司和奥森公司自己实现债权，客观上确实有风险，具体利润是不确定的，但两公司投入的2000万元本金是明确要收回的。该项约定明显属于“保底条款”。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”第二项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”本案中，如果亿洲公司和奥森公司参与经营，自己独立实现对长春粮油的债权，则属于该条第一项规定的情形；如果亿洲公司和奥森公司不参与经营，收取固定利润，由宜林公司以1200万元购买该债权，则属于该条第二项规定的情形。无论哪种情形，均属于只对项目出资，不承担经营风险，不论项目盈亏均能收回本金和利润，违反了法律和司法解释规定，应属无效，原判认为2008年协议合法有效属适用法律错误。 二、二审判决对2009年协议没有作出全面准确的认定。即使2008年协议合法有效，由于各方没有完全按照协议约定实际履行，特别是有了2009年协议的出现，仅凭2008年协议内容认定各方权利义务也是错误的。2009年协议书是双方合作过程中最后形成的书面合同，该合同的真实性双方一直都予以认可。二审判决一方面认为2009年协议合法有效，另一方面却不按照该协议内容认定事实，对该协议作出片面的错误解读。2009年协议书明确了几个问题，一是对于亿洲公司和奥森公司投入2000万元后的利润到底是对长春粮油的债权还是1200万元的问题。由于2008年协议给了双方一个选择机会，没有最终确定，在2009年协议中将此问题确定了下来，即利润是固定的1200万元，宜林公司应当给付的款项是3200万元。二是中粮大厦房地产的债权人到底是谁的问题。根据2008年协议，亿洲公司和奥森公司取得了该债权的抵押借款合同、抵押承诺等债权凭证，看似已经成为债权人，宜林公司如果想回购债权，需再支付1200万元。但在实际履行中，双方未办理债权转让或回购的手续，未向债务人送达债权转让通知，向法院申请变更申请执行人的是宜林公司，法院执行裁定中的申请执行人也是宜林公司，2009年协议的约定和双方对2008年协议的实际履行情况是吻合的，即双方认可该房地产的债权人和申请执行人就是宜林公司。正是由于双方没有完全履行2008年协议，且又签订了2009年的协议重新达成合意，确认宜林公司的义务是按照2008年协议的约定，向奥森、亿洲二公司支付3200万元，中粮大厦房地产的债权人是宜林公司。可以视为2009年协议是对2008年协议的进一步确认和补充。二审判决认为2009年协议书的签订仅仅是宜林公司为配合奥森、亿洲公司实现债权和法院转款的需要而签订的缺乏证据证明。该协议只明确了法院可以将亿洲公司竞拍款2100万元转回亿洲公司，并未明确亿洲公司或奥森公司是拍卖房产的债权人，相反明确宜林公司是债权人。宜林公司通过申请执行取得2100万元后再转回亿洲公司，性质上属用自己的财产偿还债务。 本院再审庭审中，各方对于本案的基本事实，除了对两份协议之间的关系各有所表之外，对于原审认定的两份协议的具体内容以及协议的履行情况，各方均没有异议。 再审中，宜林公司另提交长春市朝阳区人民法院2013年9月15日制作的（2002）朝法执字第276-5号执行裁定书，裁定书载明对长春粮油余下债权的申请执行人仍为宜林公司。 本院经审理认为，综合检察机关的抗诉意见及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有两个，一是2008年4月24日的《项目合作协议书》的效力问题；二是2009年4月23日的《协议书》是否属对《项目合作协议书》的补充和变更。 （一）《项目合作协议书》为有效协议。 双方当事人在《项目合作协议书》中约定共同出资7600万元向吉林省国有资产经营有限责任公司购买24家企业的债权，其中，宜林公司出资5600万元，奥森、亿洲公司共同出资2000万元，对于获取的收益，双方约定“所获取的债权为双方按份共有”，按份共有具体体现为，宜林公司获得对长春粮油以外的另23家企业的债权，奥森、亿洲公司获得对长春粮油1家企业的债权，宜林公司另支付奥森、亿洲公司2000万元。对于宜林公司需另支付给奥森、亿洲公司的这2000万元，并未明确为宜林公司应该返还给奥森、亿洲公司投入的本金，从协议的约定来看，该2000万元应该理解为奥森、亿洲公司应该分享的合作利益的一部分，该2000万元的支付和对长春粮油的债权，共同构成了奥森、亿洲公司的合作收益。而奥森、亿洲公司对于长春粮油债权的实现，需要通过清收工作来完成，能否实现尚处于不确定状态。因此，《项目合作协议书》中并没有奥森、亿洲公司只对项目出资，不承担经营风险，不论项目盈亏均能收回本金和利润的“保底条款”，《项目合作协议书》并不符合本院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，所以，应当认定《项目合作协议书》有效。 （二）《协议书》是对《项目合作协议书》的补充和变更。 |
