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（三）关于案涉工程竣工时间及逾期竣工违约金的问题。星星公司先后于2009年11月3日、2009年12月18日向永信公司提出竣工验收申请，但案涉工程的建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位于2010年2月1日才共同组织验收并出具《工程竣工验收报告》，根据《建设工程施工合同司法解释》第十四条第一款第一项“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，应当认定工程实际竣工时间为2010年2月1日。按照双方补充协议的约定，竣工时间应为2009年11月20日，工程逾期竣工70天。然而根据星星公司的主张及永信公司的自认，可以确定工程事实上存在设计变更，虽然永信公司主张设计变更后工程量减少，但设计变更后无论工程量的增减都有可能导致工期的延长。且将星星公司一审中提交的多份《工作联系单》与《设计修改（变更）通知单》相联系，可以认定案涉工程逾期竣工并非星星公司单方造成，主要原因是由于永信公司的设计变更及未尽到相关的辅助义务所致。依据《合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期……”的规定，一审法院判令星星公司向永信公司支付逾期竣工违约金35万元缺乏事实及法律依据，故对星星公司不承担逾期竣工违约金的上诉请求，二审法院予以支持。 （四）关于隐蔽工程修复费用的承担问题。该案涉工程已于2010年2月1日验收合格并实际交付使用，依据《建设工程价款结算暂行办法》第十九条“发包人对工程质量有异议，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行……”之规定，永信公司已经接收并实际使用案涉工程，工程中所出现质量问题应当通过保修条款予以解决。根据一审法院委托的鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》，可以认定星星公司所施工工程存在未按图纸施工的问题，星星公司应当按照《1号楼局部加固图》承担修复责任，若未修复，应向永信公司支付修复费用。根据《1号楼局部加固方案修复费用》及一审法院查明的设计变更，可确认的修复费用为624123元，该笔费用可在案涉工程已预留的质保金中予以扣除。关于一审判决认定的另一处承台参照加固方案予以修复或承担修复费用33243元的问题，因每处工程施工的具体情况不同，即使施工方式相同，也无法据此认定两处承台存在相同的质量问题，一审判决对该项的认定适用法律不当，该笔修复费用不应予以支持。 综上，二审法院作出（2012）吉民一终字第134号民事判决：一、维持一审判决第一项、第二项、第五项；二、变更一审判决第三项为：“四川星星建设集团有限公司于本判决生效后十日内依据《1号楼加固图》（除第四、六项外）对嘉柏湾小区1号楼进行修复，逾期未修复的，修复费用624123元在1号楼工程预留的质保金中予以扣除”；三、撤销一审判决第四项。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费197234.52元，由星星公司负担116190.34元，由永信公司负担81044.18元。一审鉴定费75000元，由永信公司负担67198.46元，由星星公司负担7801.54元。 星星公司不服二审判决，向本院申请再审称，（一）一、二审判决认定事实和适用法律错误。1、一、二审判决认定合同有效是错误的。星星公司与永信公司于2008年8月15日签订了补充协议后开始施工，2008年9月14日补办了虚假招投标手续，之后双方补签了时间为2008年8月3日的施工合同，根据《合同法》第五十二条以及《建设工程施工合同司法解释》第一条第三项的规定，应认定合同无效。2、一、二审判决依据建筑面积结算单判令给付工程款3041496.01元错误。首先，建筑面积结算单数值与实际不符，且没有经过审计部门审定。其次，本案工程是典型的边设计边施工的三边工程，实际施工中按永信公司要求超出合同、图纸的约定，提高质量标准多项，依据《建设工程施工合同司法解释》第十六条第二款之规定，应按实结算。再次，一、二审判决预留质保金错误。本案工程除防水工程外的质保金已全部到期，而防水工程的质量保证金可以参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准乘以实际面积单独计算，一、二审判决以单价中未就防水工程的工程款单独列明，不能计算出防水工程质保金单项数额为由，将全部工程质保金在给付工程款中扣除是错误的。（二）一、二审判决星星公司依据《加固方案》进行修复或者从工程款中减少支付624123元，属于认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1、建设工程是否存在缺陷需要加固，应依据《建筑工程施工质量验收统一标准》“需经原设计单位核算确认是否满足结构安全和使用功能，满足则为合格工程”的规定，加固和维修的前提是需经设计单位确认质量存在问题，而本案的司法鉴定结论是工程质量合格，仅仅是个别点的施工工艺与设计不符。2、一、二审判决本案工程需进行修复的为四项，其中一、二两项在施工规范允许偏差内，并有永信公司及监理签字的隐蔽工程验收合格单，对整体工程质量无影响，无需修复；第三项“103室地下室30轴与D轴承台构造配筋与图纸不符”，但实际施工中是按设计院出具的单张图纸和交底施工的，有设计院出具的盖有公章的结构工程师签字的证明，并有永信公司及监理签字的隐蔽工程验收合格单，星星公司对此并无过错；第四项“厨房地面取消防水层”，实际施工是按永信公司指令，并有永信公司及监理签字的隐蔽工程验收合格单，而且一、二审判决星星公司在10日内修复，明显无法实现。此外，一审质量鉴定程序违法。案涉1号楼业主已入住三年，永信公司已非本案工程的主体，不具备主体资格，一审法院不应准许鉴定。而且，根据《建设工程施工合同司法解释》第十三条以及建设部、财政部《建设工程价款结算暂行规定》第十九条的规定，对于已竣工验收的工程，质量争议应适用保修程序而非鉴定程序。综上，请求：1、撤销二审判决第一项、第二项，依法改判；2、判令永信公司承担一、二审诉讼费及鉴定费。 永信公司答辩称，第一，星星公司对案涉工程的招标投标以及签订补充协议的整个过程非常了解，补充协议体现了双方的真实意思表示，星星公司在诉讼中主张协议无效违背诚实信用。第二，补充协议符合双方的真实意思，是双方结算工程款的依据；双方实际上也根据该协议结算了工程款，且双方在本案诉讼前均未对此提出过任何异议；即使协议无效，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，也应参照补充协议的约定结算工程款，因此，星星公司主张根据第十六条第二款的规定而应以定额计价标准结算工程款不能成立，一、二审判决关于根据补充协议约定的结算方式结算工程款的认定是正确的。第三，案涉工程并不存在因设计变更而增加的工程量，一、二审判决关于星星公司未举证证明存在因设计变更而增加的工程量的认定正确；而即便存在因设计变更而增加的工程量，根据补充协议的约定，该部分工程量也不应另行计算。第四，星星公司存在不按设计图纸施工、偷工减料等行为，并造成案涉工程局部质量问题，二审判决星星公司在未履行修复责任的情况下，永信公司有权扣减预留的质保金是正确的。第五，防水工程质保金的单独计算及其他项目质保金的返还并不属于星星公司诉讼请求，也不属于永信公司的一审反诉请求，因此，星星公司要求单独计算出防水工程质保金并返还其他项目的质保金没有法律依据。而且，在防水工程的工程量无法计算的情况下，防水工程总价及相应的质保金根本无法计算。第六，根据《建设工程施工合同司法解释》第二十二条的规定，一审法院不支持星星公司对案涉工程进行造价鉴定的申请是正确的；一审法院为了查明案涉工程是否存在质量问题以及修复质量缺陷的费用，委托鉴定机构进行鉴定是有法律依据的，因此，星星公司主张一审鉴定程序违法不能成立。综上，星星公司的再审主张不能成立。 本院再审查明：施工合同实际签订于2008年9月21日中标通知书发出之后。 |
