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2012年11月28日，中纬公司出具的《测绘技术说明》中“测绘结果”记载：经过2012年2月19日实测数据与2012年11月28日实测数据计算两期测量土方挖方量为：1.总挖方量4074538立方米（3-9月份总挖方量3808332.7立方米）；2.十月份挖方量：265755立方米（已扣除七煤空巷方量450立方米）。该《测绘技术说明》有参加测量人员签字，马志兰作为乙方负责人签字，秀江公司负责人签字。 本院庭审中，秀江公司对于李久红主张的“秀江公司未现场装车也未指定运至场地”事实未提出反驳证据，应当认定该事实的存在。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.马志兰签字的《承诺书》的效力及法律后果如何；2.一审判决对李久红实际完工量的认定是否正确；3.李久红请求撤销《补充条款》的第三项应否得到支持。 关于第一个焦点问题。本案中，李久红以个人名义与秀江公司签订并组织人员履行《露天煤矿剥离工程施工合同》。李久红称并未授权马志兰在《承诺书》上签字。但马志兰系李久红妻子，且系完全民事行为能力人。李久红认可其妻长期在案涉施工工地工作。故马志兰了解施工合同的进展情况，了解签署《承诺书》会给李久红及其施工队带来怎样后果便在情理之中。且《承诺书》签订后施工队即未再施工。李久红称其事前和事后均不知晓马志兰签《承诺书》的说法，显不符合常理。故马志兰签字的《承诺书》效力应及于李久红。李久红主张马志兰签字行为不构成表见代理的上诉理由不能成立。二审判决据此认定双方已协商解除涉案合同正确，李久红主张秀江公司承担违约责任的理由不能成立。 关于第二个焦点问题。双方在合同第五条“工程价款及结算方式、支付方式”的第二款约定：“乙方每月8日前向甲方上报上月完成工程量，甲方根据完成情况于本月15日向乙方支付工程款。工程量由甲、乙双方共同委托具备测量资质的专业测量机构进行测量，测量结果经甲乙双方签字确认后，按合同约定的单价及时间进行结算，测量费用由乙方承担”。双方合同虽约定按月测量按月结算，但最终测量与分月测量会存在一定的工程量差距是涉案工程存在的客观实际，秀江公司对此亦不否认。李久红在第一份《结算工程款明细单（3-4月份）》上注明“据（具）体工程以年终实测为准”，秀江公司未提出异议。中纬公司在2012年11月28日《测绘技术说明》中对总方量给出了4074538立方米的测量数据，该数据明显大于分月测量工程量相加的总和，秀江公司对此签字确认。故以此次双方签字确认的总方量数据作为认定李久红的施工总量，更为公平合理。一审法院将按月测量的方量相加作为李久红施工的总工程量，与实际不符，对李久红也明显不公。李久红单方委托中纬公司作出的测绘结果，因没有秀江公司的签字确认，不符合双方合同约定，不应作为认定李久红施工工程量的依据。另，中纬公司分别为李久红和秀江公司出具的说明及证明等书面材料，因明显矛盾，均不应予以认可。故一审判决认定的李久红施工量为3863671.7立方米应予纠正，变更为4074538立方米。 另，李久红上诉称其实际施工中存在深度超过100米和运距超过1.2公里的挖方工程，但双方签字确认的测量数据中无记载。李久红也没能提供施工过程中向秀江公司提出存在该两种情形工程的证据材料。故一审法院未予认定并无不妥。 李久红还称，其在施工过程中已开采成品煤10万立方米，因秀江公司未现场装车也未指定运至场地原因而未计入其工程总量。但因李久红仅提供照片证明施工现场还存留原煤的事实，未提供10万立方米的计算证据，本节诉讼主张可待有新的计量证据另行主张。 关于第三个焦点问题。《合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。”涉案《补充条款》虽签订于2012年9月7日，但第三项所涉内容“……共计总价格为679万元，此笔款项甲方在支付乙方月工程款中按平均值扣除，扣完为止，之前所扣渣车款也计算在内……”。此处的“之前所扣渣车款”系指4月至7月已实际扣除李久红的渣车款400万元，李久红均签字认可，说明《补充条款》第三项在签订之前已实际履行。李久红提出对该第三项予以撤销，知道或者应当知道撤销事由的时间点应当从实际履行起算。故李久红行使撤销权的时间，无论以其起诉时间起算还是以庭审时间起算，均超过一年时间.一审法院认定李久红撤销权消灭是正确的。再者，双方终止履行施工合同可能会造成李久红用工程款抵顶的机器设备失去用途，但李久红履行合同不符合约定等原因是造成双方协商终止合同的根本原因，故李久红主张《补充条款》第三项显失公平的理由亦不能成立。 综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但部分实体处理欠妥，应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更（2013）宁民初字第25号民事判决第一项“宁夏秀江工贸有限公司于本判决生效后十日内向李久红支付工程款105845.8元及利息（按人民银行同期贷款利率计算自2012年12月15日至本判决生效之日止）”为：宁夏秀江工贸有限公司于本判决生效后十日内向李久红支付工程款3057974元及利息（按人民银行同期贷款利率计算自2012年12月15日至本判决生效之日止）； 二、驳回李久红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费172621元，由李久红负担150180元；秀江公司负担22441元。二审案件受理费172621元，由李久红负担150180元；秀江公司负担22441元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王洪光 审 判 员 张 纯 代理审判员 谢爱梅 二〇一四年十月八日 书 记 员 徐 上 |
