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关于一审判决称拉科斯特公司放弃了商标法第二十八条主张的问题，拉科斯特公司称，一审开庭时是三个案件一并进行的，庭审笔录记录有误，实际上其一直在坚持商标法第二十八条的主张，不可能放弃该主张；在上诉时其也明确提出了商标法第二十八条的主张，二审判决也对该理由进行了审理并作了评价。因此，关于争议商标注册违反商标法第二十八条的理由，应当作为再审的审理内容。 综上，原审法院认定事实及适用法律错误，请求对本案进行再审，撤销原两审判决及商标评审委员会第09851号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。 商标评审委员会在本院再审审查程序中答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 本院经审理，对原审法院查明的基础事实予以确认。 本院另查明： 鳄鱼恤公司于2005年7月22日依据香港公司条例在香港注册成立，注册资本为5万港元。中国浙江省海盐县居民李振华持有该公司的全部股份，是该公司的唯一董事，也是该公司的法定代表人。 拉科斯特公司在商标评审阶段提交的商标查询信息打印件显示：鳄鱼恤公司在第25类、第18类、第24类商品上申请注册的与鳄鱼有关的商标有13个，包括本案争议商标“BO及图”、“诺曼底鳄鱼”、“NUOMANDIEYU”、“NuoManDiEYu”、“诺曼底鳄鱼NuoManDiEYu”、“水中鳄”、“FAEXU法鳄恤”等。 拉科斯特公司在商标争议申请书第四部分中指出：争议商标由鳄鱼恤公司许可给其他公司使用，在实际使用过程中，对商标进行了变形处理，完全呈现为鳄鱼图形，并且使用了与拉科斯特公司注册的“鳄鱼图形”商标最经典的绿色相同的颜色，在服装标签上印有鳄鱼实物背景，并突出标注“法国鳄鱼恤集团有限公司”字样，在店面标牌上突出“鳄鱼休闲系列”等字样。该争议申请书附件中有实际使用争议商标的专卖店照片、店堂内部照片、产品照片以及鳄鱼恤公司高级管理人员使用的名片等证据。 拉科斯特公司在评审程序中提交的补充理由及证据显示：为证明鳄鱼恤公司在实际使用争议商标时进行变形、颜色等方面的处理，刻意摹仿拉科斯特公司的商标误导消费者的事实，拉科斯特公司的代理人委托上海市东方公证处进行了公证证据保全，该公证书所附照片显示，在位于上海市南京东路的一家商店，门头上方挂有经过变形的争议商标图形标志，在该标志之下有突出的“NuoManDiEYu”标牌，在大门两侧的玻璃橱窗上分别贴有醒目的“鳄鱼清货”字样，在该文字上方及下方分别有两幅宣传贴，上面有以阿拉伯数字突出显示的商品价格及相对较小的商品图片。从该商店公证购买的T恤服装、皮带、挎包商品上的标牌上，也有经过变形的争议商标图形及“NuoManDiEYu”标志。 拉科斯特公司在申请再审时补充提交了五份证据。补充证据1为商标局公布的第十版《类似商品和服务区分表》，用以证明新的类似商品区分表已经将“婴儿全套衣、游泳衣”商品与“服装”划分为类似商品，将“婴儿全套衣”与“童装”划分为类似商品；补充证据2为北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第255号行政判决书，用以证明司法判决已经认定“婴儿全套衣”与“服装”为类似商品。补充证据3为池州市工商局贵工商处字（2011）253号行政处罚决定，补充证据4为泉州市工商局泉工商处字（2012）76号行政处罚决定，补充证据5为鳄鱼恤公司对争议商标的实际使用情况。补充证据3、4、5用于证明鳄鱼恤公司在实际使用争议商标时改变其图形，更加接近“鳄鱼图形”引证商标，证明其主观恶意明显。商标评审委员会在听证时表示对拉科斯特公司提交的补充证据的真实性均没有异议，但认为这些证据均不是在评审阶段提交的证据，请求法院不予采纳。 拉科斯特公司在再审审查阶段还提交了一份新证据，是国家工商行政管理局商标局1994年作出的（1994）商标异字第368号《关于“EXING”商标的异议裁定》，用以证明其“鳄鱼图形”引证商标在1994年就已被商标局认定为驰名商标。商标评审委员会在听证时表示认可该证据的真实性，但是认为该裁定中并没有标明具体的商标注册号。拉科斯特公司称，该案中的引证商标为第141103号“鳄鱼图形”商标，即本案的引证商标三，而且在1994年之前其在第25类商品上注册的“鳄鱼图形”商标只有两个，即本案的引证商标一和引证商标三。 拉科斯特公司在申请再审期间提交的上述证据，是对原审相关主张的进一步补充，可以作为本案相关事实认定的参考。 2010年1月25日，商标评审委员会作出商评字（2010）第02729号《关于国际注册第G552436号“鳄鱼”商标撤销复审决定书》，决定撤销该商标的注册。 本院认为：根据商标评审委员会、原审法院及本院查明的事实，争议商标标志是要整体设计结构和视觉效果上，与引证商标的鳄鱼图形相近似。从鳄鱼恤公司在原审时的答辩意见以及该商标实际使用情况、标注的拼音标识等因素综合来看，均显示鳄鱼恤公司称之为鳄鱼。鉴于在争议商标申请注册时拉科斯特公司在第25类商品上注册的“鳄鱼图形”引证商标经过宣传和使用已经具有较高的知名度，商标评审委员会及原审法院认定争议商标与拉科斯特公司的“鳄鱼图形”引证商标构成近似商标正确，本院予以确认。在已经认定争议商标与“鳄鱼图形”引证商标构成近似商标，且引证商标五在一审期间已被商标评审委员会决定撤销的情况下，商标评审委员会第09851号裁定及原两审判决未对争议商标与引证商标五是否构成近似作出评述，并不影响原审法院关于争议商标与“鳄鱼图形”引证商标构成近似商标的结论。 |
