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喜之郎公司答辩称：（一）关于本案的程序问题。1.在异议程序与争议程序中，喜之郎实业公司与喜之郎公司不仅主张的引证商标不同，而且提出的事实及理由、法律依据和提交的证据也不同。在异议复审程序中，引证商标有两个，分别是注册在第29类果冻商品上的第759705号“喜之郎及图”商标和在第32类商品上的第667101号的“喜之郎”商标；在商标争议程序中，引证商标则是三个，分别为注册在第29类啫喱（即果冻）等商品上的第668173号“喜之郎”商标、在第29类果冻商品上的第759705号和第1341604号商标。在异议程序中主要争议的问题是被异议商标注册侵犯在先字号权，以及该商标构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条第二款所指不予注册并禁止使用的情形；在争议程序中，喜之郎公司主张了在先著作权、在先外观设计专利权、在先商号权以及在先注册驰名商标的商标专用权，因此引用的相关法律依据也不相同。在争议程序中提交的证明引证商标驰名的证据材料也与异议程序中的证据有很大区别，而且还提交了亚联公司注册、使用争议商标具有恶意的证据。因此，针对本案系争商标的异议与争议申请是基于不同的事实和理由，重审裁定未违反一事不再理原则。2.重审裁定认定第668173号商标为驰名商标，没有超出评审请求的范围。喜之郎公司在争议申请理由书中列举了三个引证商标，明确请求认定引证商标为驰名商标并依法予以保护，且相关表述特别强调了1992年10月申请注册的第668173号“喜之郎”商标。在评审程序及后续行政诉讼、重审程序中的焦点问题都指向该商标核定使用的“啫喱”商品与果冻是否为同一商品、有关证据是否能够证明该商标构成驰名商标等问题。因此，亚联公司主张商标评审委员会重审裁定超出评审请求范围，没有事实依据。（二）亚联公司在本案再审申请中继续对证据中涉及的“啫喱”、“布丁”等商品名称与“果冻”的关系提出质疑，完全不尊重基本事实。首先，根据果冻国家标准（GB19883-2005）第8.1.3条的规定，产品使用“布丁”名称时，应同时标示“含乳型果冻”，从该标准可知“布丁”是“含乳型果冻”的通俗称谓，实际上是果冻中的一种。喜之郎公司还提交了其他多项证据证明在食品领域“啫喱”与“果冻”是指同一种商品，而且该事实已经由北京市高级人民法院在本案之前的相关案件的生效判决予以确认。（三）重审裁定及二审判决认定第668173号“喜之郎”商标在1996年12月19日争议商标申请注册之前达到驰名程度，有充分的事实和法律依据。1.喜之郎公司在评审阶段提交的中央电视台、湖南电视台、汕头电视台出具的证明材料证明：喜之郎公司1996年在中央电视台一套的新闻节目、少儿节目以及《榜上有名》、飞天奖节目等栏目或板块密集投放了广告，当年在中央一套的广告投入就达到了902万元；截止到2011年6月喜之郎公司累计在中央电视台投入的广告金额达12亿元；“喜之郎”品牌广告从1995年4月1日起就在汕头电视台有线翡翠频道播出；喜之郎公司1996年开始与湖南电视台合作，1996年的广告宣传费用为30万元，16年累计投放的广告金额高达2.8亿元。喜之郎公司提供的尼尔森媒介研究报告列明了1996年中央电视台播出喜之郎产品广告的具体栏目、播出流量表等明细信息。尼尔森公司享有全球知名度，其出具的电视广告监播报告具有专业性和严谨性。喜之郎公司在诉讼程序中补充提交了1996年在中央电视台一套、六套投放广告的合同、发票等证据，反映的广告栏目、播出时间等内容，完全能够与上述尼尔森媒介研究报告的内容相印证，这些证据与中央电视台出具的证明形成完整的证据链，足以证明其广告在中央电视台大量播出的事实。喜之郎公司在二审程序中，还补充提交了其1995年到1996年12月之前在云南省盘龙电视台、广西南宁电视台等地方电视台、其他广告媒介上发布广告的合同和广告费发票。上述补充证据在诉讼阶段均进行了质证，充分证明“喜之郎”商标在争议商标申请注册之前已经进行了多种形式、大规模的广告宣传，并达到了公众熟知的程度。2.中国焙烤食品糖制品工业协会出具的证明材料表明，喜之郎公司在1996年时的销售收入就达到1.6亿元，已是全国果冻行业第一品牌。该协会是成立于1992年的全国性行业组织，喜之郎公司在1993年就成为该协会的会员，每年都要向协会报告企业经营情况的相关数据。自1992年至2006年，该协会一直负责组织或参与果冻行业产品标准的制订及规范果冻行业质量管理等工作。2006年该协会下属的果冻专业委员会成立以后，承接了该协会与果冻行业相关的服务职能。上述证明由中国焙烤食品糖制品工业协会及其下属的果冻专业委员会分别加盖了公章。亚联公司称该协会及其果冻专业委员会没有资格证明喜之郎果冻产品10年前的市场状况，是有意歪曲事实。3.喜之郎公司提交了大量的铁路货运单，证明在1996年之前“喜之郎”果冻产品已实际销往全国各地，喜之郎品牌当时已具有很高的知名度。在上世纪90年代初，啫喱、果冻、布丁等称谓不同的果冻商品，均归属于糖果这一大类商品中。在1994年及1995年之时，喜之郎实业公司拥有的商标只有“喜之郎”商标，生产销售的产品也只有各种果冻产品。因此，虽然上述货运单上填写的货物名称为糖果，但是反映的是“喜之郎”商标在果冻商品上的使用。4.喜之郎公司在二审时提交的会计师事务所出具的证明函明确指出，鉴于当时喜之郎实业公司持有深圳市喜之郎食品有限公司（简称喜之郎食品公司）70%的股权，因此其出具的喜之郎实业公司1994年至1996年的三份年度财务审计报告中的数据，系喜之郎实业公司与喜之郎食品公司的合并审计报告。该三份审计报告中明确注明：1994年“喜之郎”商品销售收入1309万元，1995年销售收入5075万元（其中喜之郎食品公司5014万元、喜之郎实业公司61万），1996年销售收入1.3529亿元（其中喜之郎食品公司3433万元、喜之郎实业公司10096.3万元）。上述审计报告是在喜之郎公司留存的原始凭证及原始报表基础上进行审计确认的，是完全真实的，其中与本案有关的销售收入及广告费等数据，与工商档案中的数据是完全吻合的，能够充分证明喜之郎公司的业务高速增长、商品产销量达到较大规模的事实。由于在一审程序中亚联公司以喜之郎实业公司1995年工商档案中记载的销售收入仅为61万元为由对审计报告进行质疑，喜之郎公司在二审时向法院提交了喜之郎实业公司和喜之郎食品公司前后数年的工商档案原始信息，并经过二审法院法官到深圳市市场监督管理局调查核实无误，相关事实早已查清。（四）争议商标构成对喜之郎公司在先注册的驰名商标的恶意复制、摹仿，依法应予撤销。喜之郎公司的“喜之郎”商标具有极强的显著性，而且经过多年的使用与宣传，早已成为消费者喜爱的品牌，在国内市场上消费者看到该商标就会联想到喜之郎果冻。亚联公司在注册争议商标之前就知晓喜之郎公司的“喜之郎”商标，其不仅抢注了本案争议商标，还在第3类、第5类、第16类、第21类等多个类别商品上抢注了“喜儿郎”、“千叶喜儿郎”商标，该公司围绕“喜之郎”商标的一系列抢注行为，充分证明其攀附喜之郎公司的“喜之郎”商标商誉的主观恶意。亚联公司在申请再审时及在之前所有的法律程序中均未提供其持续较大规模使用争议商标的证据，其在申请再审程序中提供的证据，大部分是重审裁定作出之后其使用争议商标的产品照片等证据，不能证明其关于争议商标经过持续推广和宣传已建立较高市场声誉的主张。而且，亚联公司实际使用争议商标时全部是使用在儿童洗发水、儿童沐浴露等商品上，包装上均配有卡通儿童形象图片，其行为进一步暴露了其注册使用争议商标有不正当利用喜之郎公司商标商誉的意图。此种使用行为不但会直接导致相关消费者对产品来源产生误认，还会造成儿童的误食，威胁到儿童的生命安全。喜之郎公司在评审程序及原审诉讼中提交的消费者投诉证据证明，亚联公司在儿童化妆品上使用“喜之郎”商标已经实际导致了儿童当成果冻误食的事故，造成了不良的社会影响。综上，二审判决及商标评审委员会的重审裁定认定事实清楚、适用法律正确，亚联公司申请再审的理由均不能成立，请求驳回其再审申请。 |
