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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1047号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陶清华。 委托代理人：张长贵，河南国基律师事务所律师。 委托代理人：尚玉萍，河南国基律师事务所实习人员。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：王杰安。 再审申请人陶清华因与被申请人王杰安建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2013）豫法民二终字第198号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 陶清华申请再审称，（一）有关工程量增加的证据，陶清华提交了6份《工程变更令》、王杰安委派的工地负责人尚茁出具的报告及工程监理李某的证言，尚茁也出庭作证，一、二审判决对于以上证据全部不予认定，并认定陶清华未完成300章的全部工程错误。300章路面工程主要是304-1水泥稳定砂砾底基层和304-2水泥稳定碎石基层工程。在陶清华的承包范围之内，除了k57＋800-k58＋465被总承包单位中铁十三局第四工程公司（以下简称中铁十三局）另行分包给九标外，其他工程均由陶清华完成。一、二审判决认定k57＋800-k58＋465是被陶清华分割给九标的，明显不符合事实。且以此作为不认定工程量增加的理由显然不能成立。上述6份工程变更令中，尤其是编号为plgs-n0.8-bg027的《工程变更令》，其内容是陶清华按照合同约定进行施工过程中发生的合同外工程，与陶清华的工程密不可分，且增加金额99520元。在王杰安未举出证据证明变更令涉及的工程由其他人完成或者变更令被撤销未被执行的情况下，应当认定该部分增加的工程是由陶清华完成的。 2012年5月10日，尚茁出具《证明》1份，内容为：“本人尚茁，自2003年底七队项目部筹建开始，直至所有工程结束，全程参与了王杰安与中铁十三局签订的平临高速八标承包合同的全部工程，期间在七队（注：陶清华的施工队）项目部负责各项管理工作。本人对以下陶清华与王杰安签订平临高速八标k55＋000-k61＋900路基水泥稳定层工程中所发生的索赔事项给予确认，我仅证明确实是陶清华完成承包合同内外的工程或现场施工中发生的事件，并愿承担由此应承担的相应法律责任”。尚茁出具的报告，除了24项中属于陶清华的10项外（该部分内容在补偿款问题中详细论述），另外还有属于陶清华的7项。尚茁出庭作证时，证实自己参与了工地上的实际计量工作。尚茁出具的该部分报告总计7项，分别为《补偿摊铺队袋装水泥报告》（金额300480元）、《关于维修便道所需费用的报告》（金额12018元）、《关于换填底基层、基层废料请求补偿的报告》（金额16535元）、《关于补偿无纺布损失的报告》（金额46400元）、《关于因路基高程造成工程量增加请求索赔的报告》（金额85125.32元）、《关于底基层料换基层料请求补偿价差款的报告》（金额37800元）、《关于晁庄天桥下路基底基层料换填请求索赔的报告》（金额85680元），合计金额584038.32元。一、二审判决在认定尚茁为“王杰安委派驻工地人员”且尚茁出庭作证的同时，一审判决又以“但该证明材料无被告或被告工作人员和业主中铁十三局的签字和盖章，其证明力无法确定”不予采信，二审判决又以“尚茁出具的报告上没有在施工过程中王杰安或中铁十三局的签字和盖章”为由不予采纳，着实让人费解。另外这些报告由尚茁出具，且是在施工过程中形成，长期存储于尚茁的电脑中，尚茁只是在诉讼过程中将其打印出来予以确认并出庭作证。证人李某虽未出庭作证，但其证言与尚茁出具的报告及出庭证言也能够相互印证。王杰安为包工头，并非常住工地，工地上的所有事情均由尚茁负责，尚茁在其职权范围内予以认可的事项，其后果依法应当由王杰安承担。 上述证据可以确切地证明两部分工程量增加金额为683558.32元。王杰安（甲方）与陶清华（乙方）签订的《协议书》第5条约定：“如遇《工程量清单》没有的项目，甲方需要乙方施工时，甲方根据工程量及单价，增补乙方费用”。因而，对于增加的工程款683558.32元，也应当由王杰安支付给陶清华。 （二）一、二审判决认定陶清华有权得到补偿款是正确的，但在认定具体数额时，按照比例计算陶清华应得补偿数额为1750384.81元缺乏证据证明。中铁十三局平临高速公路第八合同段项目部（以下简称项目部）与王杰安于2005年11月13日签署了《关于补偿七队费用的说明》、《补偿七队费用核定表》，该核定表确认：24项索赔总金额为4242906元，双方审核以上所有报告核定费用共计220万元。24项中属于陶清华的总计10项，合计金额为3375781元，占到24项总金额4242906元的79.56%。一、二审判决均以220万元补偿数额为基础，按照3375781在4242906元所占的比例认定陶清华应得的补偿数额为1750384.81元，缺乏基本的事实依据。王杰安在与项目部协商就24项索赔达成总补偿数额220万元的协议，并未得到陶清华的认可。再者，陶清华索赔对象为王杰安，二人从未约定以王杰安与项目部达成的补偿数额作为二人之间进行结算的依据。 将尚茁出具的报告中的项号、事项、理由及金额与《补偿七队费用核定表》中属于陶清华的10项的序号、索赔项目名称、理由及金额进行对比，可以发现，10项中9项完全完全一致，仅第22项的理由和金额不同。在尚茁出具的报告中，第22项即《关于因路基高程造价工程量增加请求索赔的报告》金额为99351.66元，而在《补偿费用核定表》中，在该项目下除了尚茁出具的报告中包括的“路基高程偏低，造成工程量增加”的理由外，又增加了一项理由，即“k59＋350-k59＋395右幅改用下基层料”，因而金额增加到了184477元。也就是说王杰安书面认可的第22项的理由和金额，包括了尚茁出具的报告中的理由和金额。一、二审判决对尚茁出具的这部分报告已经予以认定，只是未注意到其中第22项的差别。尚茁出具的这部分报告，10项金额合计为3290655.65元。按照《补偿费用核定表》，10项合计为3375781元。 尚茁出庭作证的证言及出具的报告，与其他证据能够相印证。尚茁出具的报告，除了第22项外，其他9项与王杰安签字确认的完全一致。一、二审判决一方面对该部分证据予以认定，另一方面又按照比例计算陶清华应得的补偿数额，不仅缺乏证据证明，而且自相矛盾。因而，王杰安应当按照3375781元的数额对陶清华予以补偿。 （三）一、二审判决在认定水泥价款的结算价格上，存在“基本事实缺乏证据证明”及“原判决、裁定适用法律确有错误”。王杰安与陶清华签订《协议书》第5条明确约定：“在此，乙方按照《工程量清单》实行包工包料全过程，逐项施工。”陶清华正是基于包工包料容易控制成本，且能获得更多利润才与王杰安签订了《协议书》。在施工过程中，王杰安不同意陶清华购买水泥，但迫于无奈同意了王杰安供应水泥，双方并未约定具体价格。2011年元月2日，陶清华在王杰安提供的《基层材料总价表》上签字，包括如下内容：材料名称散装水泥规格型号po.32.5单位t单价262数量13638.76金额3，573，355.12。陶清华签字时，认为水泥价格明显偏高，在王杰安承诺愿意补出水泥价差的情况下才签了字（见二审卷第63页2013年11月7日开庭笔录第23页）。2011年3月18日，陶清华就与王杰安之间的建设工程施工合同纠纷向平顶山仲裁委员会申请仲裁。2011年6月10日，天瑞集团汝州水泥有限公司（以下简称天瑞公司）出具《证明》一份，内容为：“我公司2005年5月-10月对平临高速公路供应散装po32.5水泥价格为210元／吨。”陶清华在仲裁及后来的诉讼过程中，一直不同意按照每吨262元的价格进行水泥价款结算，但均未被采纳。实际上，天瑞公司供应的散装水泥型号为pc32.5，而非《基层材料总价表》中记载的po.32.5。po.32.5和pc32.5水泥是两种不同性能的水泥，其价格自然也不相同。二审判决认定陶清华提交的《证明》仅能证明天瑞公司向平顶山平临高速公路有限责任公司（以下简称平临高速公司）供应水泥的价格，并不能证明平临高速公司向王杰安供应水泥的价格，而且陶清华已对王杰安垫付的水泥款金额进行签字确认，现又反悔理由不充分，不予采信。上述认定是错误的，主要理由：第一，一、二审判决混淆了与涉案工程有关各方之间的法律关系。业主平临高速公司将工程发包给总承包单位中铁十三局，王杰安是从中铁十三局手中分包的工程，因而，王杰安是不可能直接与业主平临高速进行水泥款的结算。第二，如果平临高速公司的确直接向王杰安供应水泥的话，相关证据也应在王杰安手里，理应由王杰安举证，而不应由陶清华举证，更不应以陶清华举证不能而否定其主张。第三，即便王杰安举证证明平临高速公司或者中铁十三局与王杰安之间的散装水泥pc32.5的结算价为每吨262元，也不能成为王杰安与陶清华之间结算水泥价款的标准。第四，违背诚实信用原则的不是陶清华，而是王杰安。因王杰安拒不履行补偿水泥差价的承诺，才导致陶清华要求按照市场价格进行结算。陶清华的行为足以表明，其并未接受其签字的价格。自2011年元月2日签字到2011年3月18日申请仲裁及2011年6月10日取得天瑞公司出具的《证明》，均表示陶清华不认可已经签字的水泥单价，其反悔未超过法律规定的撤销权行使期限一年。第五，陶清华有权利要求按照修建高速公路时散装水泥pc32.5的市场价格进行结算。在合同中已经明确约定包工包料的情况下，王杰安后提出由其供应水泥，而双方对水泥价格并无具体约定，只有按照市场价格进行结算才能符合双方签订合同时的本意和陶清华的目的。po.32.5散装水泥在2005年5月—10月期间的价格为每吨210元，pc.32.5散装水泥当时的价格显然低于每吨210元。但因时间久远，申请人无法取得2005年5月—10月期间pc.32.5散装水泥的价格。申请人同意按照每吨210元的价格进行结算，13638.76吨的差价也高达709215.52元。综合上述各种因素，应当按照每吨210元的水泥价格进行结算。 |
