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今成公司陈述意见称，（一）根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定，政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。人民法院不应受理本案。（二）政府整体转让股权并未导致《协议书》、《补充协议书》不能履行，鑫华公司可以继续履行合同。鑫华公司的起诉行为系主动违约不履行协议的证据，应自行承担损失。（三）鑫华公司仅以借款形式投入部分资金，未对土地价值评估，未对开发房地产的风险负担作出约定，却约定支付十倍以上的违约赔偿金，不应获得支持。案涉协议约定的新公司未成立，未进行招投标，合同义务不存在，违约责任亦不存在。（四）鑫华公司未报名参加淀粉厂的转让竞买，故意抵制政府工作，并为了排挤竞争对手签订案涉协议，应向淀粉厂及合法买受人赔偿损失。（五）今成公司支付了3000万元保证金参加淀粉厂产权的竞买，如果淀粉厂与鑫华公司达成默契，将损害今成公司的利益，该诉讼与今成公司有利害关系。请求维持一审判决。 本院二审经审理查明，2012年12月24日，鑫华公司与淀粉厂签订《确认书》，在签订原因和必要性说明中述称：经淀粉厂会议研究，职工代表会议同意，政府相关部门审核，从2006年开始，淀粉厂与鑫华公司商谈共同合作开发淀粉厂事宜……现在情况是，淀粉厂经县政府及国资部门审批，将淀粉厂整体资产通过企业国有产权交易市场进行公开交易，为使企业利益、投资者权益及交易各方权利明确、债务清晰，有必要对鑫华公司的投入及应享有的权益进行确认。《确认书》第四条约定，若鑫华公司依法定程序成为淀粉厂产权的受让人，则鑫华公司的债权应折抵交易费用。 长子县经信局于2012年12月30日向长治市国有产权交易中心出具说明，证明鑫华公司借款给淀粉厂的借款金额及利息等。鑫华公司称该说明系因其准备竞标购买淀粉厂的产权，准备用前期投入抵竞标保证金，并不能证明鑫华公司与淀粉厂是借款关系。鑫华公司提交的王志林于2013年3月15日出具的《关于长子县鑫华房地产有限公司在长治市产权交易中心报名情况的证明》中述及政府部门及淀粉厂、鑫华公司多次到长治市产权交易中心协调其报名公开确定受让方一事，预以前期合作出资抵顶报名保证金，长子县经信局就此出具说明，后长治市产权交易中心称不能抵顶。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉合同的性质和效力；二、淀粉厂应承担的责任；三、鑫华公司请求淀粉厂给付550万元债务担保款的诉请应否在本案中审理；四、今成公司应否作为第三人参加本案诉讼。 关于案涉合同的性质和效力问题。根据《协议书》所述签约目的，淀粉厂提供土地，鑫华公司出资共同组建新的公司，合作开发房地产。根据《协议书》约定的合同双方的权利义务，鑫华公司全权负责办理并垫付淀粉厂前期办理各种手续的全部费用；并约定鑫华公司成为新公司股东，鑫华公司的垫支款作为成立新公司的入股资金，淀粉厂以其土地70余亩作价入股。如果鑫华公司不能成为新公司股东，淀粉厂应返还前期费用、同期银行利息四倍，并支付违约金。双方签订的《补充协议书》及《确认书》亦重申了上述目的。据此，鑫华公司投入资金是以合作开发房地产为目的，双方协议的性质应为合作开发房地产合同，而非借款协议。如果合同欠缺相关条款，可以由合同当事人另行协商，或者根据法律规定确定，而不足以影响合同的性质。 长子县工商企业改制领导组对《长子县淀粉厂企业改制方案》的批复（长企改字（2007）2号）及长子县人民政府关于淀粉厂改制有关事宜的会议纪要（长政纪字（2007）6号），均证明政府许可淀粉厂与他人合作开发房地产，并非淀粉厂管理层自行对国有资产进行处置。在政府批复同意淀粉厂改制并将占用划拨土地依法变性用于房地产开发情形下，淀粉厂有权自主选定合作伙伴共同合作开发房地产项目。《企业国有资产法》第三十一条规定，国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定，并未规定国有企业签订合作开发房地产合同需要履行报批手续。并且《企业国有资产法》自2009年5月1日起施行，而《协议书》于2007年5月10日签订，亦不宜适用《企业国有资产法》认定协议未生效。双方签订的合作开发房地产合同明确约定土地变性、合作开发等应履行法定程序，约定内容合法；鑫华公司已依约支付大部分出资，合同成立并生效，且已部分实际履行。一审判决认定案涉协议未经批准或者备案，适用《合同法》第四十四条第二款规定认定案涉合同未生效有误。 此外，政府虽要求淀粉厂选定合作开发伙伴时经公开招标，但是长企改字（2007）2号文件（2007年7月22日）及长政纪字（2007）6号文件（2007年8月13日）作出后，淀粉厂并未解除与鑫华公司的《协议书》，而是自2007年1月19日至2012年8月10日陆续接受鑫华公司14349174元办理土地出让、申请批文等各项开发前期手续及解决遗留债务，并在《补充协议书》、《确认书》中确认款项性质为投资款。淀粉厂在接受鑫华公司的投资款后，又以政府要求其公开招标选择合作伙伴为由主张《协议书》无效，违反诚实信用原则，其二审答辩不能成立。 关于淀粉厂应承担的责任问题。鑫华公司与淀粉厂签订《协议书》、《补充协议书》时，虽拟成立新的公司开发房地产，但是鑫华公司签订《确认书》时，已经明知经县政府及国资部门审批，将淀粉厂整体资产通过企业国有产权交易市场进行公开交易。鑫华公司知道应通过法定程序成为淀粉厂产权的受让人，以便实现开发房地产的目的。鑫华公司对长子县经信局向长治市国有产权交易中心出具说明的解释，以及鑫华公司提交的王志林出具的《关于长子县鑫华房地产有限公司在长治市产权交易中心报名情况的证明》，可以证明鑫华公司积极参加竞标，政府和淀粉厂也在积极协助，鑫华公司主张其对上市转让不知情且与其无关，本院不予采信。政府有关淀粉厂改制的行政决定并未导致与鑫华公司的合作协议不能履行，鑫华公司有权通过参加竞标的方式获得房地产开发权。鑫华公司未能参加竞拍使其机会丧失，并非因淀粉厂拒绝与其合作。鑫华公司主张淀粉厂构成根本违约不能成立。现鑫华公司要求返还投资款本金，其意为解除合同，淀粉厂亦认为无法继续履行合同，视为双方均同意解除合同，鑫华公司请求返还投资款本金，本院予以支持。 |
