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四是行为犯的停止形态。在行为犯中，尽管法律条文并没有将危害结果作为犯罪构成的必要条件，也没有将完成实行行为作为犯罪既遂的标志，但也决不意味着，只要行为人一着手于犯罪的实行行为，就成为犯罪的既遂形态。对于行为犯之既遂与未遂的区分标准，刑法理论上一直存在争论。有观点认为“对于行为犯而言，只要实施了刑法分则所规定的某种危害行为，就构成既遂”[21]；另有观点认为“行为犯是以行为的完成作为既遂标志的犯罪”[22]。还有观点认为，行为犯与结果犯之区分，应“以成立犯罪是否要求发生结果为标准，成立犯罪（包括犯罪的各种形态）要求发生结果的是结果犯，不要求发生结果的是行为犯。据此，故意杀人罪是行为犯。”并且进一步认为，“即使是行为犯，也应以是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准”。因为“任何行为至少具有造成危害结果的危险性时，才可能成立犯罪，刑法并不处罚单纯不服从法律的行为”[23]。当然，由于在行为犯的场合，行为实施终了结果就同时发生，说行为实施终了就是既遂（更确切地说应是“行为实施终了即构成犯罪”）也未尝不可。笔者认为，上述观点的分歧在于对行为犯概念理解的不一致，但对行为犯是否存在犯罪的预备、未遂和中止则都予以肯定。不过，由于认定行为犯的标准不一，则行为犯未完成形态的认定标准也必然不同。比较而言，以实行行为达到一定程度作为行为犯既遂的标准相对合理。 五、罪数问题 司法实践中，大量生产、销售伪劣商品的行为与侵犯知识产权犯罪行为交织在一起。有时则同属生产、销售伪劣商品的犯罪，也交织在一起。当销售产品涉及专营、专卖或限制买卖的，还包含了非法经营罪的构成，从而生产了一系列的罪数问题。 （一）生产、销售伪劣商品犯罪与假冒注册商标等罪的竞合 主要存在两种情形：第一种情形，对于行为人生产、销售的商品既是伪劣商品，又是假冒商标的商品时，应以一罪从重处罚还是实行数罪并罚?理论上存在争论。有的认为该种情形属于牵连犯，还有的认为属于法条竞合犯，也有人认为属于想象竞合犯。本人认为第三种观点较为妥当。该种情形不属于法条竞合，没有必然的构成要件的重合或交叉，而完全符合想象竞合犯的特征，即行为人生产、销售假冒伪劣商品应视为一个行为（假冒注册商标仅仅是整个行为的组成部分），该行为在形式上同时符合数个犯罪构成，是观念上的数罪，而不是实质上的数罪，应择一重罪从重处罚。第二种情形，仅仅代为加工或者生产假冒伪劣商品，或者仅仅销售假冒伪劣商品的行为，如何定性?仅仅代为加工或者生产假冒伪劣商品的行为，只涉及生产伪劣商品犯罪与假冒注册商标罪的竞合，按照行为的具体情形择一重罪处罚即可；如果行为对象还涉及到非法经营罪，则三罪择一。不生产、但销售假冒伪劣商品的行为其竞合的犯罪，基本可以分为两类：一是行为人从假冒伪劣商品的生产者手中直接购进或者通过中间环节将假冒伪劣商品购进，行为人明知该商品是假冒伪劣的，则行为人构成销售伪劣商品犯罪和销售假冒注册商标的商品罪的想象竞合犯，应按照行为的具体情况在两罪中择一罪从重处罚。二是行为人在销售伪劣商品的过程中，自己冒用他人注册商标后予以销售的，对行为人应当认定为销售伪劣商品犯罪和假冒注册商标罪的吸收犯，而不应认定为销售伪劣商品犯罪和假冒注册商标的商品罪的想象竞合犯。因为假冒注册商标的行为实际上是由销售者实施的，而不是别人假冒注册商标后，行为人明知这是假冒注册商标的商品而予以销售。上述竞合情形中，如果所生产、销售的既是假冒伪劣商品，又属于专营、专卖或者限制买卖的物品，而行为人又无权经营该物品的，则多了一层竞合关系，应在三罪中择一重罪处罚。2001年4月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，如果行为人实施刑法第141条至第148条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，则依照数罪并罚的规定处罚。 （二）生产、销售伪劣商品犯罪内部的法条竞合 刑法第140条规定的是生产、销售一般伪劣产品的犯罪，而刑法第141条至第148条规定的是生产、销售特定伪劣产品的犯罪。从逻辑上讲，特定伪劣产品与一般伪劣产品是特殊与一般的关系；广义而言，生产、销售特定伪劣产品也是生产、销售伪劣产品。因此，是一般法和特别法的关系。生产、销售刑法第141条至第148条所规定的特定伪劣产品，而销售金额又在5万元以上的，不仅构成各该条规定的犯罪，同时也符合刑法第140条的规定，构成了法条竞合犯。 对于法条竞合犯，传统观点是特别法优于普通法，以通过特别法从重对某些犯罪的处罚。但是，对于刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪和刑法第141条至第148条规定的生产、销售特定伪劣产品罪发生竞合时，如果适用特别法规，有时可能会轻纵罪犯。为此，刑法第149条规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。”“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”显然，刑法第149条确立了“重法优于轻法”的适用原则，只是第2款中的所谓“轻”实际上是不构成犯罪。据此，当行为既符合刑法第141条至第148条规定的某种犯罪的构成要件，构成各该条规定的特定伪劣产品的犯罪，同时又符合刑法第140条规定的犯罪构成要件，构成该条规定的生产、销售普通伪劣产品罪时，通过考虑犯罪的情节与可能适用的法定刑，选择处罚较重的规定作为定罪量刑的依据[24]。 注释 [1]黄京平. 破坏市场经济秩序罪研究[M] . 北京：中国人民大学出版社，1997. 83 ，89 - 90 ，399 - 400 ，97 - 98 ，114 - 115 ，131 - 132 ，146. [2]高西江. 中华人民共和国刑法的修订与适用[M] . 北京：中国方正出版社，1997. 397 ，398. [3]陈兴良. 刑法疏义[M] . 北京：中国人民公安大学出版社，1997. 258. [4] 《当前惩治经济违法违纪犯罪案件丛书》编委会. 当前伪劣商品、毒品及走私违法违纪犯罪的政策法律界限及认定处理[M] . 北京：中国 |
