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在刑事诉讼中，如何在追诉犯罪和维护被告人合法权益当中进行选择，是一个极为困难的问题。要追诉犯罪、惩治罪行，公权力很容易具有侵害性，非法证据排除规则的创设正是为了吓阻和遏制国家权力的滥用。如果一律否定审前重复供述的效力，很可能影响对犯罪的追诉，而全盘承认审前重复供述的效力，等于架空了非法证据排除规则，被告人合法权益无法得到保障。从我国的司法实践来看，口供比其他证据更受侦查人员的青睐。我国法制虽然在不断发展，但对犯罪嫌疑人、被告人供述的依赖程度并未显著下降，一般状况之下均将口供当做破案的切入点。[10]因此，作者认为，对审前重复供述不能采取上述国家的方式不加甄别地进行排除，而应采取有限排除的方式，主要可从以下两方面进行考虑： 1、非法取证的违法严重程度。要不要排除审前重复供述和排除至什么程度，首先应该考虑非法取证的违法严重程度。使用刑讯逼供等非法取证行为，一般都会对审前重复供述的自愿性产生持续影响，违法程度越严重，持续影响力也越大。对违法取证行为严重程度的评估可结合违法手段的持续时间、刑讯逼供的强烈程度、实行的场所和有没有暗中表示推翻供述即将遭到更为强烈的刑讯等角度予以综合考量。诚然，这种考量方法并不容易。依照2012年《刑事诉讼法》第 57 条的规定，[11]如果控诉方提供的证据不能确定刑讯逼供等非法方法的切实手段及限度的状态之下，需要假设刑讯逼供等手段都是相同的，也就是此类手段于人身及精神方面对犯罪嫌疑人、被告人产生了强烈的痛楚。[12] 2、违法取证的稀释程度。在假定所有的刑讯逼供等非法方法的方式和强度大体一样的基础上，还可根据以下两个因素来确定曾经的刑讯逼供等不合法讯问活动对之后的重复供述的干扰程度，也就是此种干扰有没有被稀释以及被稀释到何种程度：（1）讯问主体的更换，即由侦查人员转为公诉人。此时，若被告人向公诉人作出的供述与因刑讯等非法方法获取的供述内容基本相同，该口供不应予以排除。实践中，公诉人对被告人进行刑讯逼供比较少见，此时被告人所受的心理强制一般也比较小，况且侦查机关非法取证的效力也不应波及到公诉部门合法讯问所获得的供述。[13]（2）重新取证时是否进行更充分的程序告知。纠正非法讯问后重新取证时，讯问者具有特别加重的告知责任。也就是于再次讯问犯罪嫌疑人、被告人以前，需要让对方知道前一次讯问是不合法的，有关责任人已受到处置，前一次的陈述没有证据的效力，以此来切断非法讯问与重复供述彼此的关系，让重复供述拥有能够被采纳的性质。[14]当然，于具体案件中对稀释程度的判断，本质上属于法官的内心确信问题，需要法官秉持中立立场进行客观判断。 三、障碍：排除审前重复供述的内生困境 虽然上文指出了我国对审前重复供述应该采取有限排除的模式，而不是全盘否定，也列举若干确定审前重复供述能否采用的参考要素，可是于实际工作当中，意图对审前重复供述进行甄别排除仍会面临一些困境： （一）非法取证行为认定的困难 重复供述的排除以非法供述的排除为前提，如果没有非法供述，也就不需要考虑重复供述的问题。而要排除非法供述即需要确定非法取证活动。依照《刑事诉讼法》的有关规定，辩方欲申请排除非法供述，需要指出侦办人员有不合法取证的材料或者线索。可是在司法实践中，刑讯逼供的空间一般都是与外界隔绝的场所，且从发生到调查往往间隔较长时间，很难提供相关证据。另外，法院、检察院、公安机关三机关分工不分家，在办理刑事案件时配合有余、制约不足，不仅辩方很难提出相应的材料或线索，即使提出了，也容易因没有直接有效的证据很难被法官采信。而控方的一纸类似没有刑讯逼供等非法行为的“情况说明”或“证明”更容易获得法官的信赖。 （二）对有罪供述的过分依赖 尽管刑事诉讼法确立了一系列旨在防止夸大口供作用的证据规则，如“重证据，重调查研究，不轻信口供”，“单依口供不能定案”和“无供可以定案”等，但是，在具体实践中，侦查人员奉行的依然是以犯罪嫌疑人、被告人的供述为主的观念，到审判阶段也仍然呈现出以口供为中心的格局。主要体现在：将获得口供作为破案的主要内容，将证实口供当作补充，将得到犯罪嫌疑人、被告人的口供当作破案的切入点，先获得口供，再寻找证据，没有口供不能视为侦破案件；批捕及提起公诉将检查核实侦讯笔录及讯问犯罪嫌疑人、被告人作为重点，将侦查、起诉时的供述当做确定是否批准逮捕或者提起公诉的重要凭证；庭审将讯问被告人当做重点，法庭调查将证实或反驳被告人的法庭供述当作主要脉络。[15]没有供述，侦查机关不敢终结案件，检察院不敢提起公诉，法院不敢做出有罪判决。在此种情况之下，对直接经过刑讯逼供等非法方法获取的排除都十分困难，对重复供述的排除越发面临着来自各方面的阻碍。 （三）法官中立地位难以有效保障 法官中立是诉讼活动程序的内在要求，它要求裁判者应在各方诉讼参与者之间保持一直超然、无偏袒的态度和地位。传统的理念主张，刑事诉讼的过程应该而且能够发现案件的客观真实，对各个刑事案件而言，它的判定均存在着确定的结果。[16]于此种理念的引导之下，立法者往往要求审判者担负起“忠于案件事实真相”的责任，法院内部也设定了一系列的考核指标和错案责任追究制度来控制案件裁判的结果。同时，法院、检察院、公安机关在长时间的工作当中建立了“紧密配合、协同作战”的一体化司法体制。在这种体制之下，法院也要防止在排除非法证据之后会触怒检察机关及侦查机关，造成他们在工作上“不配合”甚至是刁难。检察机关的抗诉权、案件被上级法院改判或发回重审对办案法官来说，都是不小的威慑。在这种背景下，不少法官在面对排除审前重复供述尤其是排除后会影响定罪时，即使有中立之“心”也无中立之“力”，不愿排除、不敢排除。 四、应对：排除审前重复供述的克服路径 在审前重复供述的排除问题上，不可以完全依靠审前重复供述排除规则自身的构建，而是需要在增强审前重复供述排除规则科学性及刚性的前提下，采取可以切实避免规则实行受阻的方式。 （一）加强非法取供防范机制，减少审前重复供述排除问题产生的可能性 |
